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Se la gara è illegittima l’Ente risarcisce l’impresa esclusa

Consiglio di Stato: l’impresa può scegliere se subentrare nel contratto o ottenere il risarcimento del danno

di Rossella Calabrese
vedi aggiornamento del 04/11/2008
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18/03/2008 - Con la sentenza n. 213 del 25 gennaio 2008, il Consiglio di Stato interviene sul tema del risarcimento del danno nei confronti di un’impresa esclusa illegittimamente da una gara d’appalto.


Il caso riguarda una gara pubblica per l’affidamento dei servizi inerenti la mappatura delle reti idriche, la ricerca ed il recupero delle perdite di tali reti; l’appalto è stato aggiudicato ad un’ATI che ha iniziato i lavori. Contro l’esito della procedura di gara, l’impresa seconda classificata ha presentato ricorso al Tar, il quale ha accolto il ricorso e ha condannato l’Ente al risarcimento del danno. Ma le sentenza del Tar è stata a sua volta contestata da tutte le tre parti del giudizio di primo grado ed è stata sottoposta al Consiglio di Stato.

Ricostruendo la vicenda, i giudici di Palazzo Spada, hanno riconosciuto la fondatezza dei motivi proposti dalla società ricorrente (la seconda classificata), confermando il suo diritto ad ottenere il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara.

Tale danno - spiegano i giudici – si pone in rapporto di diretta causalità con l’illegittima mancata esclusione dalla gara dell’ATI aggiudicataria; inoltre, è chiara la colpa dell’amministrazione appaltante.

Per quanto riguarda il rapporto tra l’azione risarcitoria e gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, il CdS rileva che il contratto stipulato con l’aggiudicataria è stato in parte eseguito, e che, per la parte già eseguita, sussiste un diritto al risarcimento, secondo i criteri che saranno di seguito indicati.

Tenuto conto che la stipula del contratto non pregiudica il subentro del ricorrente in caso di annullamento dell’aggiudicazione, spetterà alla ricorrente scegliere se procedere al subentro nel contratto, qualora questo non sia stato ancora interamente eseguito, o se optare per il risarcimento del danno anche in relazione alla parte del contratto non eseguita.

Infatti, mentre l’interesse originario dell’impresa consiste nell’esecuzione dell’appalto per il suo complessivo valore, la prestazione del servizio per un periodo limitato introduce, invece, condizioni nuove negli aspetti economici ed organizzativi, che l'impresa può valutare con la più ampia sfera di autonomia, sia in relazione al diverso impegno di mezzi ed attrezzature, che al mutato livello di remunerazione che ne può conseguire, rispetto all’offerta presentata in sede di gara.

Del resto – osservano i giudici –, la possibilità di optare per il risarcimento per equivalente e di rifiutare l’esecuzione, ormai solo parziale, deriva anche dall’applicazione del principio di carattere generale, (art. 1181 c.c.) secondo cui il creditore può sempre rifiutare l'offerta di un adempimento parziale rispetto all'originaria configurazione del rapporto obbligatorio (ad un adempimento parziale è equiparabile la possibilità di consentire l’esecuzione solo parziale del contratto).

I criteri, in base ai quali l’ente dovrà effettuare la proposta di pagamento alla società (nuova aggiudicataria) sono:

a) nel caso in cui la società opti per il subentro nel contratto, dovrà essere corrisposta una somma pari al 10% del valore della parte di contratto già eseguita, calcolata in base all’offerta presentata in sede di gara dalla ricorrente;
b) nel caso, invece, la ricorrente scelga il solo risarcimento del danno, la suddetta percentuale del 10% dovrà essere rapportata all’intero valore del contratto, come determinato alla luce dell’offerta presentata in sede di gara dalla stessa ricorrente.

La percentuale del 10% si giustifica quale utile presuntivo dell’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto. (riproduzione riservata)
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