Lavori aggiudicati in project financing: condanna per l’Italia

Corte di Giustizia UE: se la gestione non è affidata al promotore, non si tratta di concessione ma di appalto di lavori

25/11/2008 - Il Comune di L’Aquila ha attribuito un appalto pubblico di lavori utilizzando una procedura diversa da quelle previste dalla normativa europea; per questa violazione l’Italia è stata condannata dalla Corte di Giustizia europea con la sentenza del 13 novembre 2008, causa C‑437/07.

Il caso riguarda un appalto pubblico di lavori per la progettazione e la realizzazione di una tramvia su gomma per il trasporto pubblico a L’Aquila; il Comune ha utilizzato la procedura del project financing, finalizzata all’attribuzione di una concessione di lavori. Il Comune ha selezionato una proposta presentata da un promotore, che prevedeva un importo dei lavori finanziato per il 60% dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e per il restante 40% dal promotore stesso.
 
Successivamente il Comune ha bandito una gara per l’attribuzione di una concessione di lavori in vista della costruzione della tramvia ma, a seguito dell’esperimento infruttuoso della gara, il Comune ha attribuito la concessione al promotore, stipulando una convenzione che prevedeva che la persona incaricata della gestione del servizio di tramvia avrebbe dovuto corrispondere un canone periodico al promotore. Secondo la convenzione, infatti, al concessionario, oltre al contributo pubblico, è riconosciuto, quale corrispettivo, il diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente la tramvia, per tutta la durata della concessione, anche mediante la percezione di un corrispettivo. L’importo del canone che il gestore del servizio di tramvia sarebbe tenuto a corrispondere al promotore è stato fissato per un periodo di trent’anni.
 
Il contesto normativo Secondo l’art. 1, lett. a), della direttiva 93/37, gli appalti pubblici di lavori sono contratti aventi per oggetto l’esecuzione o, congiuntamente, l’esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad un’attività oppure l’esecuzione di un’opera rispondente alle esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice. Invece l’art. 1, lett. d), della stessa direttiva definisce la concessione un contratto che presenta le stesse caratteristiche dell’appalto pubblico ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Tale definizione si ritrova nelle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
 
L’art. 7 della direttiva 93/37 prevede che, per attribuire gli appalti pubblici di lavori, le amministrazioni aggiudicatrici applicano o la procedura aperta o la procedura ristretta e che possono ricorrere alla procedura negoziata in certi casi eccezionali, tassativamente elencati. Tali obblighi non si applicano all’attribuzione delle concessioni di lavori pubblici. In entrambi i casi le amministrazioni aggiudicatrici sono tenuta a bandire una gara.
 
A livello nazionale, la materia è regolata dalla legge 109/1994, legge quadro in materia di lavori pubblici (ora sostituita dal Codice degli appalti). Gli artt. 37 bis ‑ 37 quater consentono ai privati di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte per la realizzazione di lavori pubblici e di stipulare contratti che dispongono il finanziamento e la gestione dei lavori. La stessa legge disciplina la procedura di selezione del promotore. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate e, dopo averle esaminate e comparate e aver sentito i promotori che ne facciano richiesta, indicano quale proposta è di pubblico interesse. Viene quindi realizzata una procedura ristretta per acquisire altre due offerte. A seguito dell’esame della proposta del promotore inizialmente selezionato e delle nuove offerte, viene attribuita la concessione. Nel corso di tale procedura, il promotore può adattare la sua proposta a quella giudicata più conveniente dall’amministrazione; in tal caso egli risulterà aggiudicatario della concessione. Tale procedura è definita “finanza di progetto”.
 
La Corte di Giustizia UE ricorda che la concessione di lavori pubblici è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo. Nel caso in esame è previsto che la gestione della tramvia sia garantita da un gestore tenuto a concludere un contratto di servizi, non con il concessionario, ma con il concedente che determinerà l’importo da pagare al concessionario. Tale importo, che ammonta a 1.446.079,32 euro annui per trent’anni, è stato calcolato per garantire il pagamento al promotore del 40% del costo dell’opera.
 
Appare chiaro che il promotore non si assume i rischi legati alla gestione dell’opera. Ne consegue che l’operazione in questione è un appalto pubblico di lavori e non una concessione di lavori pubblici. Tali lavori avrebbero dovuto essere attribuiti conformemente alle procedure previste dalla direttiva 93/37.

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