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LAVORI PUBBLICI

Appalti misti di manutenzione: attestazione Soa non sempre obbligatoria

di Rossella Calabrese

CdS: anche se l’importo dei lavori prevale su quello dei servizi, conta la finalità della PA che ha indetto la gara

Vedi Aggiornamento del 29/11/2007
27/06/2007 – Con la sentenza n. 2765 del 30 maggio 2007 , il Consiglio di Stato ha affermato che, in un appalto misto si servizi e lavori, l’aggiudicatario deve dimostrare il possesso non tanto dall’esperienza nello svolgimento di lavori quanto nel gestire complessivamente i servizi; per questo motivo non è indispensabile il possesso dell’attestazione Soa. Il caso riguarda il ricorso di una impresa contro un Comune che aveva aggiudicato un appalto triennale per la manutenzione ordinaria dei cimiteri cittadini, qualificandolo come appalto di servizi anziché di lavori e, conseguentemente, non richiedendo ai concorrenti l’attestazione SOA di qualificazione alle categorie OG1 (edifici civili e industriali) e OS1 (lavori in terra). Nel bando di gara era infatti precisato che l’appalto ricadeva nella categoria 27 (altri servizi). Secondo la ricorrente invece, i lavori di scavo prevalevano sui servizi in senso proprio, rendendo l’appalto riconducibile alla categoria di lavori di manutenzione di opere e impianti ex art. 2, comma 1, della legge 109/1994. La sentenza del CdS ha respinto il ricorso confermando le precedente pronuncia del Tar che – secondo il CdS – aveva correttamente ricostruito la questione interpretativa dell’art. 2 comma 1 della legge 109/1994 (e dell’art. 3 comma 3 del D.Lgs. 157/1995) che, in tema di appalti misti di lavori e servizi, applicava le rispettive norme in base al criterio della prevalenza economica delle attività oggetto della gara. Dal conflitto tra il criterio della prestazione economicamente più rilevante e quello dell’oggetto principale del contratto, proprio del diritto comunitario – ricorda il CdS -, era scaturita una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, sull’assunto che il criterio della normativa nazionale sottraeva un rilevante numero di appalti alla disciplina delle direttive comunitarie. D’altra parte l’art. 2 comma 1 della legge 109/1994 (come modificato dall’art. 24 della legge 18 aprile 2005 n. 62) esclude dall’ambito di applicazione delle norme sugli appalti di lavori i bandi in cui i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale, anche se di rilievo superiore al 50% del valore complessivo. La stessa modifica è stata inserita nell’art. 3 comma 3 del Dlgs. 157/1995 per definire l’estensione della disciplina sui servizi pubblici. Secondo il Tar, quindi, negli appalti misti di servizi la qualificazione SOA (richiesta ai sensi dell’art. 8, co. 11 septies, l. n. 109/1994) rappresenta un elemento di rigidità del sistema in quanto isola la componente lavori rispetto alle altre prestazioni, limitando la concorrenza a vantaggio delle imprese che possiedono l’attestazione. Di conseguenza, l’obbligo della qualificazione SOA non è vincolante nelle lavorazioni indissolubilmente collegate allo svolgimento di un servizio, la cui prevalenza sia tale da rendere evidente che il possesso dell’attestazione non costituisca garanzia della corretta esecuzione dell’appalto. Infatti, in sede di valutazione delle offerte, conta più la capacità dell’appaltatore di gestire i servizi cimiteriali, rispetto all’esperienza maturata nei lavori nella categorie OS1 e OG1. Le conclusioni cui è giunto il Tar – spiega il Consiglio di Stato - trovano conferma nell’art. 14 commi 3 e 4, Dlgs. 163/2006 che disciplina i contratti pubblici misti di lavori e servizi, secondo cui l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori …. “se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto”. Pur applicando il criterio del rilievo economico dei lavori, il Codice dei contratti ha tuttavia recepito il criterio “sostanzialistico” della prestazione, proprio del diritto comunitario, che ha poi integrato (art. 14, comma 4) con i principi della tutela della concorrenza e della non discriminazione, disponendo che … “ l'affidamento di un contratto misto … non deve avere come conseguenza di limitare o escludere l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di limitare o distorcere la concorrenza”. Lo stesso Codice dei contratti – spiegano i giudici – ha demandato la qualificazione dei fornitori e prestatori di servizi ad un elenco delle diverse referenze che l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di richiedere per ottenere la dimostrazione dei requisiti minimi di capacità tecnica e professionale da parte degli operatori economici (art. 42), eliminano la rigidità del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici. Negli appalti misti dunque, la scelta fra l’uno o l’altro dei sistemi di qualificazione è pertanto condizionata dal nucleo principale delle attività dell’appalto, la cui esecuzione deve essere sorretta da adeguate garanzie di affidabilità.
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