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LAVORI PUBBLICI

Codice appalti: rilievi dalla Commissione europea

di Rossella Calabrese

Dubbi sulla legittimità delle norme relative a subappalto, avvalimento, dialogo competitivo e promotore

Vedi Aggiornamento del 17/12/2009
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05/03/2008 - Il Governo italiano ha ancora un mese di tempo per rispondere alla Lettera del 4 febbraio 2008 con la quale la Commissione europea ha sollevato dubbi sulla conformità del Codice degli appalti ( Dlgs 163/2006 ) alle direttive europee. Di seguito le principali osservazioni della Commissione UE: Esclusione degli enti pubblici dalla partecipazione alle gare (art. 34) Secondo la Commissione, è contraria alle direttive europee la norma che esclude dalla partecipazione alle gare gli operatori economici aventi una forma giuridica diversa da quelle espressamente indicate e, in particolare, le amministrazioni che offrono sul mercato beni e servizi o realizzano lavori, come gli enti pubblici che operano in regime di libero mercato. Divieto di subappalto per le opere ad alto contenuto tecnologico (art. 37, c. 11) Il Codice stabilisce che le opere di notevole contenuto tecnologico, superiori al 15% dell’importo totale dell’opera, non possono essere subappaltate; inoltre, l’appaltatore principale che non possieda i relativi requisiti, deve costituire un’ATI verticale con altre imprese. La Commissione rileva che tale norma è in contrasto con le direttive comunitarie le quali autorizzano l’appaltatore ad avvalersi della capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con essi”. Secondo la Commissione l’operatore economico deve poter scegliere tra la possibilità di subappaltare e quella di costituire un’ATI. Verifica requisiti dei partecipanti alla gara (art. 48) Il Codice prevede che i partecipanti alla gara dichiarino il possesso dei requisiti richiesti presentando dichiarazioni sostitutive. Successivamente l’amministrazione richiede la prova di tali requisiti al concorrente aggiudicatario ed a quello che segue in graduatoria. Secondo la Commissione tale meccanismo, nelle procedure ristrette, in quelle negoziate e nel dialogo competitivo, può comportare una distorsione nel caso in cui i requisiti non vengano provati: in tal caso infatti il concorrente che ha presentato una dichiarazione non veritiera ha impedito la partecipazione alla gara di un altro soggetto che sarebbe stato invitato al suo posto. Avvalimento gara per gara (art. 49, c. 6) Secondo il Codice, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria. La Commissione rileva il possibile contrasto con le direttive comunitarie che, invece, non prevedono limitazioni alla facoltà degli operatori di avvalersi di altri soggetti. Avvalimento in sede di qualificazione SOA (art. 50, c. 1, lett. a)) La norma limita il ricorso all’avvalimento in sede di qualificazione SOA ad imprese appartenenti allo stesso gruppo. La Commissione rileva che la condizione dell’appartenenza allo stesso gruppo, per quanto riguarda i settori speciali, contrasta con le norme comunitarie che, invece, consentono agli operatori economici di avvalersi di altri soggetti “indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi”. Dialogo competitivo (art. 58, c. 5, 13 e 15) Le stazioni appaltanti possono utilizzare criteri diversi per la valutazione delle offerte e per l’ultima fase del confronto. Secondo la Commissione tale procedura contrasta con le norme comunitarie, che invece stabiliscono che i criteri di valutazione siano integralmente predeterminati nel bando iniziale di gara. Criteri dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83, c. 4) Il Codice prevede che il bando di gara indichi i criteri di valutazione e i relativi punteggi massimi assegnabili. Consente però alla Commissione giudicatrice di determinare i criteri motivazionali per l’attribuzione del punteggio, prima dell’apertura delle offerte. La Commissione rileva che anche questi ultimi criteri debbano essere indicati nel bando di gara, poiché la discrezionalità della Commissione può ledere il principio di parità di trattamento e di trasparenza del procedimento. Promotore (art. 153, c. 3 e art. 155) La Commissione - preso atto dell’avvenuta abrogazione del diritto di prelazione - contesta il fatto che il promotore mantenga una posizione di vantaggio nella seconda fase della procedura, perché si confronta soltanto con i due migliori classificati alla gara, saltando la prima fase, cioè la gara indetta sulla base del progetto preliminare prescelto, alla quale partecipano tutti i concorrenti. Opere di urbanizzazione a scomputo (art. 32 c. 2 lett. g)) Il Codice prevede che il titolare del permesso di costruire, in qualità di promotore, presenti all’amministrazione un progetto preliminare, sulla base del quale l’amministrazione indice una gara. Il promotore ha però il diritto di prelazione e può aggiudicarsi la gara versando al vincitore il 3% del valore dell’appalto. Secondo la Commissione tale procedura è in contrasto con le regole comunitarie sulla concorrenza. Infine, la Commissione si riserva di verificare anche la compatibilità con le direttive europee del Regolamento attuativo del Codice degli appalti, non ancora emanato. La lettera della Commissione europea è il primo passo di una prassi che potrebbe portare ad aprire una procedura di infrazione a carico dell’Italia.

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