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LAVORI PUBBLICI

Project financing tra dubbi UE e modifiche proposte dal Governo

di Rossella Calabrese

La bozza del terzo correttivo del Codice appalti innova la procedura di scelta del promotore contestata da Bruxelles

Vedi Aggiornamento del 21/10/2009
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28/04/2008 - Torniamo sul tema del Codice degli appalti pubblici per analizzare alcuni dei dubbi sollevati dalla Commissione europea sulla conformità del Codice alle direttive europee, e contenuti nella lettera di messa in mora inviata all’Italia lo scorso 4 febbraio ( leggi tutto ). Tra le osservazioni ve ne sono alcune che riguardano la procedura del project financing.

Per rispondere ai rilievi della commissione, ed evitare l’apertura di una procedura di infrazione, il Governo italiano ha predisposto una bozza di decreto correttivo (che costituirebbe il terzo intervento di modifica del Codice, dopo i decreti n. 6 e 113 del 2007).

Riprendendo la relazione (allegata sotto) del prof. Beniamino Caravita di Toritto, Ordinario di Istituzioni di Diritto Pubblico all’Università La Sapienza di Roma, illustrata la scorsa settimana nel corso di un convegno organizzato dall’Istituto Grandi Infrastrutture (IGI), analizziamo alcuni punti della normativa contestata dalla Ue e le correzioni proposte dal Governo.

La censura più significativa mossa dalla Commissione in questi anni, ha riguardato l’art. 154 del Codice, concernente il project financing, nella parte in cui prevedeva un diritto di prelazione in favore del promotore, il quale nella procedura negoziata poteva adeguare la sua proposta a quella giudicata più conveniente dall’amministrazione, e risultare così aggiudicatario della concessione. Il diritto di prelazione in favore del promotore, inserito per incentivare le proposte e le iniziative economiche dei privati, era stato censurato dalla Commissione perché in grado di violare il principio della par condicio dei concorrenti nel corso della procedura negoziata.

Il diritto di prelazione del promotore è stato abrogato dal decreto legislativo n. 113/2007 (secondo correttivo), e la Commissione ne ha preso atto nella lettera di messa in mora del 31 gennaio 2008.

La bozza di decreto correttivo va oltre e modifica profondamente la finanza di progetto, adeguandola di fatto alle osservazioni formulate dalla Commissione.

Infatti, l’art. 1, comma 1, lett. m), del decreto correttivo sostituisce l’art. 155 del Codice prevedendo una “nuova” procedura di scelta del concessionario, così strutturata (anche alla luce della nuova formulazione degli artt. 153 e 154 contenuta nella bozza del decreto):

1) fase di scelta del promotore
a) l’amministrazione pubblica un bando di gara ponendo a base di gara uno studio di fattibilità, predisposto dalla stessa amministrazione, riguardante la realizzazione di lavori inseriti nei suoi atti di programmazione;
b) la P.A. redige una graduatoria tra le offerte presentate e nomina promotore colui che è risultato primo in graduatoria; approva il progetto preliminare presentato dal “promotore” (in tale fase il promotore procede, se necessario per l’approvazione, a modifiche progettuali ed altri adempimenti).

2) fase di attribuzione della concessione
d) l’amministrazione aggiudica la concessione a seguito di procedura negoziata con il promotore ovvero, in subordine, con i concorrenti successivi in graduatoria.

La fase 2 non si svolge nel caso in cui il progetto non necessita di modifiche, poiché il promotore diventa automaticamente concessionario.

Qualora il promotore, a seguito della procedura negoziata, non accetti le modifiche progettuali ed economico-progettuali, l’amministrazione ha facoltà di procedere alla negoziazione con i concorrenti successivi in graduatoria, sulla base del progetto del promotore come modificato a seguito della fase approvativa.

Il riferimento di tutto il procedimento diviene quindi il bando di gara predisposto dall’amministrazione. Si tratta di una unica gara in cui tutti i partecipanti sono posti sullo stesso piano; il soggetto che avrà presentato l’offerta migliore diventerà il promotore (il quale diverrà anche concessionario a seguito di procedura negoziata in caso di accettazione delle modifiche).

Sembra che la disciplina proposta nella bozza di decreto sia idonea ad eliminare quelle posizioni di vantaggio del promotore contestate dalla Commissione.

Inoltre, la bozza di decreto prevede una maggiore flessibilità, consentendo agli operatori di presentare proposte – concernenti studi di fattibilità – di realizzazione di lavori non previsti in strumenti di programmazione, che peraltro non comportano alcun obbligo di esame e valutazione per la P.A.

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