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Appalti, si può essere esclusi per colpe del subappaltatore?

di Paola Mammarella

La Corte Ue bacchetta l’Italia: l’esclusione non può essere automatica, la SA deve avere libertà di scelta

Vedi Aggiornamento del 13/11/2020
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Foto: Claudio Ventrella ©123RF.com
03/02/2020 – L’operatore che si aggiudica una gara può essere escluso perché uno dei suoi subappaltatori ha violato gli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro? La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha risposto di sì, ma il caso deve essere valutato e non può esserci un meccanismo di esclusione automatico.
 

Codice Appalti ed esclusioni dalle gare, il caso

Il caso esaminato riguarda una gara per la fornitura di un sistema di comunicazione ottica, denominato sistema Wavelength Division Multiplexing (WDM). Gara cui ha partecipato Tim, poi esclusa perché uno dei tre subappaltatori, indicati in sede di offerta, era risultato non in regola con le norme sull’accesso al lavoro dei disabili.
 
Dopo il ricorso, presentato da Tim, i giudici amministrativi hanno affermato che l’esclusione, disposta dalla Stazione Appaltante, era in regola con l’articolo 80 del Codice Appalti. Secondo il Codice, se il motivo di esclusione del subappaltatore emerge dopo che l’operatore principale si è aggiudicato la gara, questi può chiedere la sostituzione del subappaltatore e non perde l’appalto. Prima dell’aggiudicazione scatta invece l’esclusione automatica dell’operatore.
 
I giudici, non convinti della legittimità di questo meccanismo automatico, hanno rimesso la questione alla Corte Ue per accertare la conformità della disposizione del Codice Appalti alla normativa europea.
 

Appalti, Corte Ue contro la normativa italiana: no all’esclusione automatica

I giudici europei hanno spiegato che i Paesi membri possono determinare il grado di rigore delle cause di esclusione con discrezionalità, in base alle particolari condizioni interne.
 
È quindi ammissibile l’esclusione basata su una violazione commessa non solo dall’operatore che ha presentato l’offerta, ma anche del subappaltatore di cui intende avvalersi. La Stazione Appaltante può infatti pretendere di aggiudicare l’appalto all’operatore che dimostri il rispetto delle regole fin dalle prime fasi della procedura.
 
Tuttavia, ha aggiunto la Corte, la normativa italiana prevede in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore per eventuali violazioni commesse da uno dei suoi subappaltatori, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione.
 
La normativa italiana, ha concluso la Corte Ue, non consente alla Stazione Appaltante di scegliere se escludere l’operatore principale o, invece, tenerlo in gara nel caso in cui dimostri di poter eseguire l’appalto da solo.
 
I giudici hanno quindi giudicato la disposizione del Codice Appalti contraria ai principi comunitari.
 

Codice Appalti sotto attacco

Questa disposizione sulle cause di esclusione non è l’unica norma del Codice Appalti ad essere incappata nel giudizio negativo dell’Unione Europea.
 
Dopo una serie di segnalazioni, la Corte Ue a settembre ha giudicato illegittimi i limiti imposti al subappalto dalla normativa italiana.
 

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