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Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale, Direzione Generale per l'Attività Ispettiva - Art. 36 bis D.L. n. 223/2006 (conv. con L. n. 248/2006)

Alle Direzioni regionali e provinciali del Lavoro

All'INPS
Direzione Centrale Vigilanza sulle Entrate ed
Economia Sommersa

All'INAIL
Direzione Centrale Rischi

Al Comando Carabinieri per la tutela del lavoro

e, p.c. Alla Direzione Generale per la Tutela delle Condizioni di Lavoro
All'ENPALS
Direzione Vigilanza

All'INPGI
Direzione contributi e vigilanza

All'IPSEMA
Direzione per la riscossione dei contributi e vigilanza

All'ENASARCO
Unità Organizzativa Vigilanza e Coordinamento
Sedi

All'Agenzia delle Entrate
Direzione Centrale Accertamento

Al Comando Generale della Guardia di Finanza

Alla Provincia Autonoma di Bolzano

Alla Provincia Autonoma di Trento

All'Ispettorato regionale del lavoro di Palermo

All'Ispettorato regionale del lavoro di Catania

LORO SEDI
Oggetto: Art. 36 bis D.L. n. 223/2006 (conv. con L. n. 248/2006).

Come noto, il D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (in G.U. n. 186 dell'11 agosto 2006), ha introdotto all'art. 36 bis "Misure urgenti per il contrasto del lavoro nero e per la promozione della sicurezza nei luoghi di lavoro".
La normativa, al fine di assicurare una più efficace azione di prevenzione oltre che di repressione del lavoro sommerso nonché di riduzione del fenomeno infortunistico dei luoghi di lavoro, da un lato interviene a potenziare i poteri e le prerogative del personale ispettivo del Ministero del lavoro e della previdenza sociale e, dall'altro, introduce nuovi adempimenti volti a rendere più "trasparenti" le modalità di assunzione e di impiego del personale dipendente, riformulando, altresì, in senso conforme alle indicazioni della Corte Costituzionale, la c.d. maxisanzione per il lavoro "nero" già prevista dall'art. 3, comma 3, D.L. n. 12/2002 (conv. da L. n. 73/2002).
Si ritiene utile fornire alcuni chiarimenti operativi sulle predette novità, al fine di una corretta interpretazione delle previsioni normative in fase di prima applicazione.


Provvedimento di sospensione dei lavori nel cantiere

L'art. 36 bis del D.L. n. 223/2006 si caratterizza, anzitutto, per aver concentrato l'attenzione sulle ricadute che l'utilizzo di manodopera irregolare può avere sulle problematiche di sicurezza nei luoghi di lavoro. Già in passato, infatti, si era avuto modo di constatare che le imprese che ricorrono a manodopera irregolare sono anche quelle che presentano maggiori tassi infortunistici; invero, prima d'oggi nessuna disposizione normativa aveva espressamente e direttamente collegato i due fenomeni, operando la presunzione secondo cui il lavoro irregolare determina automaticamente anche una condizione di criticità sul fronte della sicurezza sul lavoro.
Tale collegamento emerge in particolare dalla previsione di cui al comma 1 del predetto articolo il quale prevede che "(…) il personale ispettivo del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, anche su segnalazione dell'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) e dell'Istituto nazionale per l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), può adottare il provvedimento di sospensione dei lavori nell'ambito dei cantieri edili qualora riscontri l'impiego di personale non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria, in misura pari o superiore al 20 per cento del totale dei lavoratori regolarmente occupati nel cantiere ovvero in caso di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui agli articoli 4, 7 e 9 del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni".
La ratio della disposizione, come accennato in premessa, individua una "presunzione" da parte dell'ordinamento circa la situazione di pericolosità che si verifica in cantiere in conseguenza del ricorso a manodopera "non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria" giacché la stessa, oltre a non essere regolare sotto il profilo strettamente lavoristico, non ha verosimilmente ricevuto alcuna "formazione ed informazione" sui pericoli che caratterizzano l'attività svolta nel settore edile.
In primo luogo va chiarito l'ambito di applicazione della disposizione che – stante il riferimento a "l'ambito dei cantieri edili" – sembra coincidere con le imprese che svolgono le attività descritte dall'allegato I del D.Lgs. n. 494/1996, nel quale sono ricomprese sia aziende inquadrate o inquadrabili previdenzialmente come imprese edili sia imprese non edili che operano comunque nell'ambito delle realtà di cantiere.
Si tratta in particolare di imprese che svolgono:
1) lavori di costruzione, manutenzione, riparazione, demolizione, conservazione, risanamento, ristrutturazione o equipaggiamento, la trasformazione, il rinnovamento o lo smantellamento di opere fisse, permanenti o temporanee, in muratura, in cemento armato, in metallo, in legno o in altri materiali, comprese le linee elettriche, le parti strutturali degli impianti elettrici, le opere stradali, ferroviarie, idrauliche, marittime, idroelettriche e, solo per la parte che comporta lavori edili o di ingegneria civile, le opere di bonifica, di sistemazione forestale e di sterro;

2) scavi, montaggio e smontaggio di elementi prefabbricati utilizzati per i lavori edili o di ingegneria civile.
Per quanto concerne l'"oggetto" del provvedimento di sospensione dei lavori si ritiene che lo stesso vada riferito ad ogni singola azienda che, nell'ambito del cantiere, presenti i presupposti di irregolarità individuati dalla disposizione in esame e non riguardi invece il cantiere considerato nella sua interezza, tranne evidentemente le ipotesi in cui nel cantiere operi una sola azienda. Tale orientamento risponde alla logica di non penalizzare, con un provvedimento che sospenda la complessiva attività del cantiere, anche le imprese che in detto ambito operano in condizioni di regolarità e alle quali sarebbe peraltro inibita la prosecuzione dei lavori senza poter nemmeno incidere in alcun modo sulla regolarizzazione delle violazioni riscontrate; regolarizzazione che viene posta dal legislatore quale condizione per la ripresa dei lavori stessi.

Venendo invece alle condizioni individuate dalla norma per l'adozione del provvedimento di sospensione si ritiene opportuno chiarire quanto segue.
Con riferimento al personale "non risultante dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria" si precisa che lo stesso va individuato nel personale totalmente sconosciuto alla P.A. in quanto non iscritto nella documentazione obbligatoria né oggetto di alcuna comunicazione prescritta dalla normativa lavoristica e previdenziale. Ne consegue che, da tale formulazione, restano esclusi ad esempio gli eventuali rapporti di collaborazione coordinata e continuativa a progetto (o altre forme di lavoro autonomo) che, seppur ritenuti fittizi, risultano comunque iscritti sul libro matricola, così come previsto dal D.Lgs. n. 38/2000. Viceversa, eventuali forme di collaborazione occasionale ritenute non genuine, in assenza di qualunque formalizzazione su libri o documenti obbligatori, potranno, invece, contribuire alla determinazione della percentuale di personale irregolare.
Relativamente al calcolo della percentuale del personale "in nero" va in secondo luogo chiarito che detta percentuale va rapportata alla totalità dei lavoratori della singola impresa operanti nel cantiere al momento dell'accesso ispettivo (e non già complessivamente in forza all'azienda) risultanti dalle "scritture o da altra documentazione obbligatoria" come sopra chiarito. A titolo esemplificativo si consideri l'ipotesi di un'impresa con 30 dipendenti in forza che occupa in un cantiere, al momento dell'accesso ispettivo, 10 lavoratori, di cui 3 non iscritti sul libro matricola. Detta impresa potrà essere destinataria del provvedimento di sospensione in quanto i 3 lavoratori irregolari – rapportati ai 7 lavoratori regolarmente occupati (i 3 lavoratori irregolari vanno dunque esclusi dalla base di calcolo) – rappresentano oltre il 40% della totalità della manodopera.
Ancora con riferimento ai presupposti di adozione del provvedimento di sospensione, un ulteriore chiarimento attiene alla ipotesi "di reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale". In tal caso, in particolare, il termine "reiterate" va interpretato come ripetizione di una o più delle diverse condotte illecite contemplate nella norma in esame, riferita ad almeno un lavoratore, in un determinato arco temporale (l'art. 8 bis della L. n. 689/1981, ad esempio, prende in considerazione gli ultimi 5 anni), tale da non poter considerare la condotta stessa meramente occasionale.
Altre osservazioni attengono al carattere "discrezionale" del provvedimento cautelare in esame. In proposito va ricordato che la ratio della disposizione è quella di garantire l'integrità psicofisica dei lavoratori operanti nel settore edile e tale finalità deve opportunamente guidare il personale ispettivo nell'esercizio del potere discrezionale riconosciuto dalla disposizione. Proprio sulla base di tale premessa, quindi, considerata l'oggettività e la determinatezza dei presupposti normativi, si ritiene che il provvedimento di sospensione dei lavori nel cantiere debba essere "di norma adottato" ogniqualvolta si riscontri la sussistenza di uno o ambedue i presupposti sopra indicati, salvo valutare circostanze particolari che suggeriscano, sotto il profilo dell'opportunità, di non adottare il provvedimento in questione.
In particolare, un utile criterio volto ad orientare la valutazione dell'organo di vigilanza va legato alla natura del rischio dell'attività svolta dai lavoratori irregolari, tenendo conto che il provvedimento può non essere adottato:
1) quando il rischio per la salute e sicurezza dei lavoratori risulta di lieve entità in relazione alla specifica attività svolta nel cantiere (es. tinteggiatura interna, posa in opera di rivestimenti ecc.);

2) quando l'interruzione dell'attività svolta dall'impresa determini a sua volta una situazione di pericolo per l'incolumità dei lavoratori delle altre imprese che operano nel cantiere (si pensi, ad esempio, alla sospensione di uno scavo in presenza di una falda d'acqua o a scavi aperti in strade di grande traffico, a demolizioni il cui stato di avanzamento abbia già pregiudicato la stabilità della struttura residua e/o adiacente o, ancora, alla necessità di ultimare eventuali lavori di rimozione di materiale nocivo quale l'amianto).
Tenendo conto di quanto sopra evidenziato e rilevata la necessità che l'obbligo di motivazione comporta sempre una adeguata valutazione dei presupposti del provvedimento di sospensione, si richiama l'attenzione del personale ispettivo sull'esigenza di specificare, oltre che nel provvedimento stesso, anche nel verbale di accertamento, le specifiche fasi di lavorazione effettuate dall'azienda al momento della verifica ispettiva.
La necessaria valutazione di tali circostanze comporta, quale conseguente corollario, che nelle ipotesi in cui gli ispettori di vigilanza degli istituti previdenziali e assicurativi accertino la sussistenza dei presupposti che legittimano l'adozione del provvedimento di sospensione, gli stessi ne diano immediata comunicazione, mediante trasmissione del verbale anche in via telematica, alla Direzione provinciale del lavoro, affinché quest'ultima mediante proprio personale attivi le dovute valutazioni ai fini dell'adozione del provvedimento di sospensione dei lavori.
Si sottolinea, inoltre, che l'informativa ai competenti uffici del Ministero delle infrastrutture relativa all'adozione del provvedimento di sospensione va fatta a cura della Direzione provinciale del lavoro e non già da parte del personale ispettivo che adotta il provvedimento medesimo.
L'art. 36 bis, al comma 2, stabilisce inoltre che "è condizione per la revoca del provvedimento da parte del personale ispettivo (…):
a) la regolarizzazione dei lavoratori non risultanti dalle scritture o da altra documentazione obbligatoria;
b) l'accertamento del ripristino delle regolari condizioni di lavoro nelle ipotesi di reiterate violazioni alla disciplina in materia di superamento dei tempi di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui al decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni. È comunque fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali e amministrative vigenti".
In proposito occorre chiarire che per la regolarizzazione dei lavoratori "in nero", oltre alla registrazione degli stessi sui libri obbligatori, al pagamento delle sanzioni amministrative e civili ed al versamento dei relativi contributi previdenziali ed assicurativi, è necessaria anche l'ottemperanza agli obblighi più immediati di natura prevenzionistica di cui al D.Lgs. n. 626/1994,con specifico riferimento almeno alla sorveglianza sanitaria (visite mediche preventive) e alla formazione ed informazione sui pericoli legati all'attività svolta nel cantiere nonché alla fornitura dei dispositivi di protezione individuale.
A tal proposito, si coglie l'occasione per ricordare al personale ispettivo che, ogniqualvolta venga accertata la presenza di manodopera "in nero" nelle attività edili, configurandosi nella quasi totalità dei casi la violazione degli obblighi, puniti penalmente, legati alla sicurezza dei lavoratori (almeno in riferimento all'omessa sorveglianza sanitaria e alla mancata formazione ed informazione), il predetto personale ispettivo dovrà adottare il provvedimento di prescrizione obbligatoria relativo a tali ipotesi contravvenzionali e verificare, conseguentemente, l'ottemperanza alla prescrizione impartita.

Per quanto invece concerne il "ripristino delle regolari condizioni di lavoro" nelle ipotesi di violazioni in materia di tempi di lavoro e di riposi, detto ripristino non può che aversi con il solo pagamento delle relative sanzioni amministrative, stante l'impossibilità sostanziale di unareintegrazione dell'ordine giuridico violato, trattandosi di condotte di natura commissiva, come peraltro già chiarito con circolare n. 8/2005 di questo Ministero.

L'inosservanza del provvedimento di sospensione dei lavori configura l'ipotesi di reato di cui all'art. 650 c.p. il quale punisce "chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica o d'ordine pubblico o d'igiene" con l'arresto sino a tre mesi e l'ammenda sino ad € 206. In tal caso, infatti, si è in presenza di un provvedimento emanato per ragioni di sicurezza e tutela della salute dei lavoratori che, quale bene costituzionalmente tutelato, rientra nell'ambito della nozione di sicurezza pubblica (in tal senso Cass. sez. III 17 novembre 1960 e Cass. sez. III 14 febbraio 1995 n. 3375).
Ultime osservazioni attengono alla possibilità di impugnare il provvedimento cautelare in sede amministrativa. Al riguardo, pur in assenza di una espressa previsione normativa in tal senso – contrariamente a quanto avviene con riferimento ad altri poteri ispettivi (ad es. diffida accertativa ex art. 12 del D.Lgs. n. 124/2004, impugnabile presso il Comitato regionale per i rapporti di lavoro di cui all'art. 17 dello stesso decreto) – sembra potersi ammettere un ricorso di natura gerarchica alle Direzioni regionali del lavoro territorialmente competenti, secondo quanto stabilito in via generale dal D.P.R. n. 1199 del 1971. Resta comunque inalterata la possibilità, da parte della Direzione provinciale del lavoro, di revocare il provvedimento di sospensione dei lavori in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. n. 241/1990.

Si allega, in calce alla presente circolare, il modello da utilizzare per l'adozione del provvedimento di sospensione dei lavori, già diramato con nota prot. n. 25/I/0002975 del 24 agosto 2006.


Lavoro nei cantieri: tessera di riconoscimento o registro
Il comma 3 dell'art. 36 bis introduce l'obbligo per i datori di lavoro, nell'ambito dei cantieri edili, di munire il personale occupato, a decorrere dal 1º ottobre 2006, di apposita tessera di riconoscimento corredata di fotografia, contenente le generalità del lavoratore e l'indicazione del datore di lavoro.
Anche in tal caso il campo di applicazione della previsione va individuato con riferimento a tutte le imprese che svolgono le attività di cui all'Allegato I del D.Lgs. 494/1996.
Tenuto conto delle finalità della disposizione volta alla immediata identificazione e riconoscibilità del personale operante in cantiere, i lavoratori sono tenuti a portare indosso in chiara evidenza detta tessera di riconoscimento; medesimo obbligo fa capo ai lavoratori autonomi che operano nel cantiere stesso, i quali sono tenuti a provvedervi per proprio conto (ad es. artigiani).
I dati contenuti nella tessera di riconoscimento devono consentire l'inequivoco ed immediato riconoscimento del lavoratore interessato e pertanto, oltre alla fotografia, deve essere riportato in modo leggibile almeno il nome, il cognome e la data di nascita. La tessera inoltre deve indicare il nome o la ragione sociale dell'impresa datrice di lavoro.
La previsione normativa stabilisce ancora che, in via alternativa, i soli datori di lavoro che occupano meno di dieci dipendenti (cioè massimo nove) possono assolvere all'obbligo di esporre la tessera "mediante annotazione, su apposito registro di cantiere vidimato dalla Direzione provinciale del lavoro territorialmente competente da tenersi sul luogo di lavoro, degli estremi del personale giornalmente impiegato nei lavori".
Con riferimento all'ambito applicativo della previsione si precisa che il suddetto limite numerico va riferito al personale stabilmente in forza all'azienda, tenendo presente che per il computo dello stesso "si tiene conto di tutti i lavoratori impiegati a prescindere dalla tipologia dei rapporti di lavoro instaurati, ivi compresi quelli autonomi". Il riferimento ai lavoratori autonomi, evidentemente, è da interpretarsi nel senso di comprendere nel calcolo i lavoratori non subordinati che intrattengono comunque un rapporto continuativo con l'impresa (ad es. collaboratori coordinati e continuativi a progetto e associati in partecipazione).
Dalla formulazione della norma, inoltre, si evince che l'obbligo di tenere il registro in argomento è riferito a ciascun cantiere, cosicché l'impresa interessata è tenuta ad istituire più registri qualora impegnata contemporaneamente in lavori da effettuare in luoghi diversi.
Viceversa, in caso di lavori da realizzarsi in tempi diversi, sarà possibile utilizzare il medesimo registro evidenziando tuttavia separatamente il giorno ed il luogo cui le annotazioni si riferiscono.

Tale registro non può mai essere rimosso dal luogo di lavoro in quanto altrimenti si vanifica la finalità per la quale lo stesso è stato istituito; va altresì precisato che le annotazioni sullo stesso vanno effettuate necessariamente prima dell'inizio dell'attività lavorativa giornaliera in quanto trattasi di un registro "di presenza" in cantiere.
Per quanto concerne le modalità di vidimazione del registro da parte delle Direzioni provinciali del lavoro è possibile rinviare in via analogica a quanto previsto dal T.U. n. 1124/1965 con riferimento ai libri di paga e matricola.
Sotto il profilo sanzionatorio la mancata tenuta sul luogo di lavoro del registro ovvero l'irregolare tenuta dello stesso comporta in capo al datore di lavoro la medesima sanzione prevista con riferimento alle tessere di riconoscimento (da €100 ad € 500 per ciascun lavoratore), essendo il registro uno strumento alternativo ed equipollente alle stesse.
Nei confronti di tali sanzioni si ricorda da ultimo che non è ammessa la procedura di diffida di cui all'articolo 13 del D.Lgs. n. 124/2004 per espressa previsione normativa.


Edilizia: comunicazione preventiva di instaurazione del rapporto di lavoro
Il comma 6 dell'art. 36 bis ha previsto l'immediata operatività della previsione di cui all'art. 86, comma 10 bis, del D.Lgs. n. 276/2003 stabilendo che "nei casi di instaurazione di rapporti di lavoro nel settore edile, i datori di lavoro sono tenuti a dare la comunicazione di cui all'articolo 9-bis, comma 2, del decreto-legge 1º ottobre 1996, n. 510, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 novembre 1996, n. 608, e successive modificazioni, il giorno antecedente a quello di instaurazione dei relativi rapporti, mediante documentazione avente data certa".
Come noto, tale previsione era precedentemente subordinata all'emanazione del decreto interministeriale, non ancora adottato, di cui al comma 7 dell'art. 4 bis, del D.Lgs. n. 181/2000 cui viene demandata la definizione dei moduli unificati per le comunicazioni obbligatorie.
In proposito va specificato che le imprese tenute a tale adempimento sono le imprese edili in senso stretto, non potendo trovare applicazione lo stesso criterio interpretativo adottato con riferimento al comma 1 dell'art. 36 bis che, come già detto, fa riferimento alle imprese rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 494/1996. Ciò significa, in sostanza, che va tenuto presente l'inquadramento – ovvero l'inquadra [ . . . ]

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