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Scheda Normativa

Norme Correlate

Decreto Pres. Repubblica 05/10/ 2010 n. 207

Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» (Suppl. Ordinario n.270)

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Circolare 30/10/2012 n. 4536

(Gazzetta regionale 13/11/2012 n. 265)

Ministero delle Infrastrutture e Trasporti - Primi chiarimenti in ordine all'applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 in particolare alla luce delle recenti modifiche e integrazioni intervenute in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Con la presente circolare, sentito l'Ufficio Legislativo di questo
Dicastero, si forniscono alcuni chiarimenti volti alla corretta ed
uniforme applicazione della normativa in materia di contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, resisi necessari a
seguito di segnalazioni all'uopo pervenute su questioni di carattere
ermeneutico concernenti l'applicazione delle disposizioni di cui al
d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207" (Regolamento di esecuzione ed
attuazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture"), di
seguito, per brevita', denominato regolamento.
1. Affidamento in economia. Limiti di importo previsti dagli articoli
267, comma 10, e 334, comma 1, del d.P.R. 207/2010. Servizi di
architettura ed ingegneria
L'art. 4, comma 2, lettera m-bis) del decreto-legge 13.05.2011, n.
70, come convertito con legge 12.07.2011, n. 106, ha modificato il
comma 11 dell'art. 125 del codice, innalzando il limite dell'importo
consentito per affidamento diretto in economia di servizi e forniture
da 20.000 euro a 40.000 euro. L'art. 267, comma 10, del regolamento
stabilisce che i servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, di
importo inferiore a 20.000 euro, possono essere affidati, secondo
quanto previsto dall'art. 125, comma 11, del codice, nel rispetto
dell'art. 125, comma 10, primo periodo.
Parimenti l'art. 334, comma 1, del regolamento prevede la procedura
di cottimo fiduciario per affidamenti "di importo pari o superiore a
20.000 euro e fino alle soglie di cui all'art. 125, comma 9, del
codice".
Con riferimento alla soglia di 20.000 euro, dalla lettura delle
norme del codice e regolamentari sopra indicate risulta evidente la
sussistenza di un difetto di coordinamento tra le medesime
disposizioni.
Al riguardo, come noto, in applicazione del principio di gerarchia
delle fonti di cui al combinato disposto degli articoli 1 e 4 delle
c.d. preleggi, le disposizioni contenute in fonti di rango primario
prevalgono su quelle contenute in fonti di rango secondario (siano
esse anteriori o successive salva, in quest'ultimo caso, l'ipotesi di
cc.dd. regolamenti di delegificazione, fattispecie, nella quale non
e' sussumibile il d.P.R. n. 207/2010).
Pertanto, si chiarisce che l'importo massimo consentito per
l'affidamento diretto di lavori, servizi e forniture in economia,
fatto salvo il disposto di cui all'art. 125, commi 6 e 10, del codice
dei contratti pubblici, e' da intendersi pari a 40.000 euro.
L'art. 267, comma 10, del regolamento prima della modifica operata
dall'art. 4, comma 15, lettera b-bis), del decreto-legge 13 maggio
2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio
2011, n. 106 stabiliva che "I servizi di cui all'art. 252 il cui
corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto
stabilito dall'art. 262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere
affidati secondo quanto previsto dall'art. 125, comma 11, secondo
periodo, del codice, nel rispetto dell'art. 125, comma 10, primo
periodo, del codice medesimo". A seguito della modifica operata dal
provvedimento normativo da ultimo cennato, l'art. 267, comma 10
prevede che "I servizi di cui all'art. 252 il cui corrispettivo
complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'art.
262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere affidati secondo
quanto previsto dall'art. 125, comma 11, del codice, nel rispetto
dell'art. 125, comma 10, primo periodo, del codice medesimo".
Al riguardo, la soppressione del riferimento al secondo periodo del
comma 11 dell'art. 125 ha inteso assoggettare, integralmente, anche i
servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria al regime generale di
cui all'art. 125, comma 11, del codice dei contratti ferma restando
l'indicazione di tali servizi nel provvedimento di cui al citato art.
125, comma 10, primo periodo del medesimo codice.
2. Criteri di selezione dell'offerta per l'affidamento dei servizi
attinenti all'architettura ed all'ingegneria di importo inferiore a
100.000 euro
L'art. 266 del d.P.R. n. 207/2010, rubricato "Modalita' di
svolgimento della gara", al comma 4, prevede che le offerte siano
valutate in conformita' al criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa.
L'art. 261, comma 1, del regolamento dispone che i servizi
attinenti l'architettura e l'ingegneria di importo pari o superiore a
100.000 euro siano affidati dalle stazioni appaltanti secondo le
disposizioni previste dall'art. 91, comma 1, del codice e dal titolo
II della parte III del medesimo d.P.R. n. 207/2010, con esclusione
dell'art. 267.
Di converso, per i servizi di importo stimato inferiore a 100.000
euro, l'art. 267, al comma 1, stabilisce l'applicazione delle
disposizioni di cui all'art. 91, comma 2, del codice e del solo art.
267 del regolamento: sono escluse, quindi, le restanti disposizioni
del titolo II della parte III del d.P.R. n. 207/2010.
Cio' posto, dalla lettura del combinato disposto delle richiamate
norme regolamentari si evince che l'obbligo di utilizzo del criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa previsto dal comma 4
dell'art. 266 - inserito nel titolo II della parte III del
regolamento - vige unicamente per gli affidamenti di importo stimato
pari o superiore a 100.000 euro, mentre per gli affidamenti di
importo inferiore a tale soglia e' possibile operare una scelta tra
il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e il
criterio del prezzo piu' basso, tanto piu' che il rinvio all'art. 91,
comma 2, del codice, operato dal primo comma dell'art. 267 del
regolamento, implica l'obbligo di servirsi della procedura di cui
all'art. 57, comma 6, del codice, che contempla utilmente il ricorso
ad entrambi i criteri di aggiudicazione.
3. La "forcella" nelle procedure ristrette relative a servizi
attinenti l'architettura e l'ingegneria
Il comma 2 dell'art. 4 del decreto-legge 70/2011, nel testo
integrato dalla relativa legge di conversione n. 106/2011, ha
modificato il comma 1 dell'art. 62 del d.lgs. n. 163/2006
reintroducendo la possibilita' di ricorrere alla c.d. "forcella"
nelle procedure ristrette per l'acquisizione di servizi e forniture.
Il richiamato articolo, nella formulazione vigente, dispone:
"1. Nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture,
ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di
euro, nonche' nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando
di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l'oggetto del
contratto, le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficolta'
o la complessita' dell'opera, della fornitura o del servizio, possono
limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare
un'offerta, a negoziare, o a partecipare al dialogo, purche' vi sia
un numero sufficiente di candidati idonei. Quando si avvalgono di
tale facolta', le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara i
criteri, oggettivi, non discriminatori, secondo il principio di
proporzionalita' che intendono applicare, il numero minimo dei
candidati che intendono invitare, e, ove lo ritengano opportuno per
motivate esigenze di buon andamento, il numero massimo."
L'art. 265, comma 1 del regolamento rubricato "Numero massimo di
candidati da invitare" dispone:
"1. Per le procedure negoziate con pubblicazione di bando di gara
e nel dialogo competitivo, nel caso di in cui la stazione appaltante
si avvale della facolta' di cui all'art. 62, comma 1, del codice,
qualora il numero dei candidati in possesso dei requisiti minimi
previsti dal bando di gara risulta superiore a quello massimo fissato
nel bando stesso, la scelta dei soggetti da invitare a presentare
offerta viene effettuata per una meta' arrotondata per difetto, sulla
base dei criteri di cui all'allegato L e per i restanti tramite
sorteggio pubblico."
Tale ultima disposizione, che disciplina il numero massimo dei
candidati da invitare in caso di utilizzo della "forcella" per
l'affidamento di servizi attinenti l'architettura e l'ingegneria, non
e' stata modificata dal citato decreto-legge 70/2011 convertito con
legge n. 106/2011 e, pertanto, contempla - richiamando il disposto
del primo comma dell'art. 62 del codice nella formulazione previgente
alla modifica operata dal richiamato decreto legge - il ricorso alla
"forcella" unicamente nelle ipotesi di procedure negoziate con
pubblicazione di un bando di gara e di dialogo competitivo, e non
anche con riguardo alla procedura ristretta.
Pertanto, nel caso di utilizzo della "forcella" nella procedura
ristretta per l'affidamento di un servizio di architettura ed
ingegneria di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, e'
necessario chiarire se la scelta dei soggetti da invitare a
presentare offerta debba essere effettuata unicamente secondo le
modalita' esplicitamente previste dall'art. 265 del regolamento ("per
una meta' arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui
all'allegato L e per i restanti tramite sorteggio pubblico") oppure
se si possano utilizzare altri criteri individuati ai sensi dell'art.
62 del codice da esplicitare e rendere noti nel bando, ad esempio
ricorrendo integralmente al sorteggio pubblico, e non solo per una
meta' arrotondata per difetto, cosi' come previsto dall'art. 265
citato, ovvero con altre modalita'.
La questione interpretativa nasce dal difetto di coordinamento
sussistente tra le disposizioni normative de quibus.
Atteso, come gia' ricordato, che il regolamento non ha natura
delegificante si chiarisce che, in conformita' all'art. 62, comma 1
del codice, le stazioni appaltanti, oltre alle modalita' indicate
espressamente nell'art. 265 del regolamento, possono indicare nel
bando di gara diversi criteri, purche' oggettivi, non discriminatori
e rispettosi del principio di proporzionalita'.
4. Avvalimento in servizi e forniture nei settori ordinari e speciali
L'art. 49, comma 1, del codice prevede l'istituto dell'avvalimento,
oltre che per le gare di lavori, anche per quelle di servizi e
forniture; inoltre ai sensi dell'art. 50, comma 4, le disposizioni
del medesimo articolo riferite ai lavori pubblici si applicano, in
quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di
qualificazione nei servizi e forniture.
L'art. 88 del regolamento rubricato "Contratto di avvalimento in
gara e qualificazione mediante avvalimento" e' inserito nel capo II
del titolo III della parte II del regolamento che disciplina i lavori
nei settori ordinari.
Con riferimento ai servizi e forniture non e' presente un richiamo
espresso al citato art. 88 ovvero l'indicazione di analoga
disciplina.
Atteso che dalla lettura congiunta di entrambe le disposizioni
normative sopra richiamate risulta di tutta evidenza che l'istituto
dell'avvalimento sia applicabile anche ai servizi e alle forniture,
ne deriva la circostanza che ove manchi il contratto di avvalimento
(sia in lavori che in servizi e forniture) ci sara' violazione
dell'art. 49, c. 1, lettera f) del codice e che tale mancanza
comportera' l'esclusione del concorrente dalle procedure selettive.
Al riguardo si significa che la carenza in argomento si concretizza
sia nell'ipotesi di "mancanza materiale" del contratto, che in
presenza di un difetto costitutivo e giuridicamente rilevante dello
stesso (contratto nullo, sottoposto a condizione meramente
potestativa ovvero altre ipotesi di nullita' del contratto).
Cio' premesso, si chiarisce che il legislatore per i contratti
pubblici di lavori, attesa la specificita' degli stessi, ha inteso,
in seno all'art. 88, comma 1, lettera a) del regolamento, chiarire
che il contratto di avvalimento debba avere un oggetto determinato
(quindi, per esempio, con allegazione specifica e identificata delle
risorse prestate), mentre, per servizi e forniture, non essendo
espressamente richiamato, e, pertanto, applicabile l'art. 88, lo
stesso legislatore di rango secondario ha voluto consentire che il
contratto di avvalimento possa avere anche un oggetto determinabile
ai sensi dell'art. 1346 del codice civile ("L'oggetto del contratto
deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile").
Pertanto, a norma del citato art. 1346 c.c., ove un contratto abbia
un oggetto indeterminato, lo stesso sara' da reputarsi nullo e quindi
"mancante" a norma dell'art. 49, comma 1, lettera f) del codice dei
contratti, con la conseguenza che l'avvalimento e' da ritenersi
illegittimo.
Analoghe considerazioni valgono con riferimento ai settori speciali
in virtu' degli articoli 230, 232 e 233 del codice e dell'art. 339,
comma 1, lettera l) del regolamento.
5. Avvalimento e subappalto
Ulteriore problematica concerne la correlazione tra avvalimento e
subappalto.
L'art. 49, comma 10, del codice prevede che il contratto sia in
ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale
e' rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori, e che
l'impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei
limiti dei requisiti prestati.
Pertanto occorre chiarire gli effetti applicativi derivanti dalla
correlazione tra i due istituti.
Al riguardo, nel rilevare che l'art. 118 del codice deriva
dall'art. 18 della legge n. 55/90 ed ha, quindi, rilevanza anche a
fini di ordine pubblico e di lotta alla criminalita' organizzata, si
chiarisce che l'art. 49, comma 10 del codice non puo' essere inteso
come derogatorio rispetto alle disposizioni di cui all'art. 118 della
medesima norma, ma deve essere effettuata attenta lettura tra le due
norme in combinato disposto.
Il citato art. 49, comma 10 nel consentire ai concorrenti, in
conformita' alla normativa comunitaria tesa a garantire la massima
concorrenza, di presentarsi in gara mediante avvalimento, lascia
l'onere organizzativo dei lavori, servizi e forniture tutto in capo
al concorrente, che usufruira' solo di risorse di terzi (ausiliario).
A norma dell'art. 118 del codice, e' consentito ai concorrenti di
partecipare alle procedure selettive con dichiarazione di subappalto,
purche' nei limiti dello stesso art. 118.
Segnatamente, per quanto concerne i lavori, con riguardo alla
categoria prevalente, entro il limite del 30%, mentre, per le altre
categorie scorporabili non e' indicato alcun limite; per i servizi e
le forniture, tale quota e' riferita all'importo complessivo del
contratto. Per i lavori, si richiama, altresi', la speciale
disciplina relativa alle disposizioni di cui all'art. 37, comma 11,
del codice.
Tali limiti sono stati individuati in quanto con il subappalto,
l'appaltatore deleghera' a terzi compiti organizzativi e quindi, a
differenza di quanto avviene nel mero avvalimento, allochera' rischi
su terzi.
Cio' posto, l'art. 49, comma 10, del codice consente di mutare
l'avvalimento in subappalto, allorche' il concorrente che partecipa
utilizzando la procedura dell'avvalimento possa, in sede esecutiva,
trasformare lo stesso in subappalto, qualora, ad esempio, nella
stessa fase esecutiva, si renda conto che i compiti organizzativi che
aveva mantenuto in capo a se' attraverso l'utilizzo del mero
avvalimento si rivelino di complessa realizzazione, decidendo,
pertanto, di chiedere un maggior apporto al terzo, (trasformandolo da
mero ausiliario in subappaltatore) e, cio' anche nell'interesse della
buona esecuzione del contratto.
Tuttavia, cio' potra' avvenire nel rispetto dei limiti posti
dall'art. 118 del codice per cui, a titolo esemplificativo, nel caso
di avvalimento per meta' dei requisiti di gara, lo stesso non potra'
divenire subappalto del 50% (e quindi oltre il limite del 30%) ma
potra' mutare in subappalto per il 30% massimo, utilizzando
l'istituto dell'avvalimento per il restante 20%; ovviamente, sono
fatte salve le ipotesi di lavorazioni o attivita' scorporabili, per
le quali un avvalimento complessivo delle stesse potra',
specularmente, mutare in subappalto complessivo. Analogamente, la
trasformazione de qua dovra' essere, altresi', rispettosa
dell'assunto di cui all'art. 49, comma 10, del codice, laddove
consente all'impresa ausiliaria di assumere il ruolo di
subappaltatore "nei limiti dei requisiti prestati", nel senso che un
avvalimento del 10% dei requisiti potra' divenire un subappalto fino
al 10%, nonostante il limite normativamente imposto sia pari al 30%.
La facolta' di trasformazione dell'avvalimento in subappalto non
puo', pero', essere esercitata in modo automatico, dovendo, di
converso, l'appaltatore, necessariamente, proporre l'istanza all'uopo
prescritta e rispettare le disposizioni di cui all'art. 118 del
codice (a titolo esemplificativo, conferire un prezzo al
subappaltatore con un ribasso non superiore al 20% dei valori di
offerta - a nulla valendo l'eventuale prezzo concordato per
l'avvalimento - e trasferendo al subappaltatore i costi della
sicurezza per le attivita' realizzate, anche se questi non erano
dovuti in costanza di mero avvalimento).
6. Documenti da allegare al contratto per l'acquisizione di beni e
servizi
L'art. 137 del regolamento rubricato "Documenti facenti parte
integrante del contratto" al comma 3 prevede che i documenti indicati
al comma 1 possono anche non essere materialmente allegati, purche'
siano conservati dalla stazione appaltante e controfirmati dai
contraenti, ad eccezione del capitolato speciale e dell'elenco prezzi
unitari, che devono essere materialmente allegati al contratto.
L'articolo in parola si riferisce ai contratti pubblici di lavori. Il
regolamento non fornisce alcuna indicazione in merito ai contratti
relativi ai servizi e alle forniture. In proposito si chiarisce che
il principio enunciato all'art. 137, comma 3, deve essere applicato,
in via analogica, anche ai contratti aventi ad oggetto servizi e
forniture, in quanto compatibile.
7. Acquisizione del DURC per i contratti di servizi e forniture di
importo inferiore a 20.000 euro
Un'ulteriore problematica riguarda il documento unico di
regolarita' contributiva (DURC). Il decreto legge 29 novembre 2008,
n. 185 convertito con legge n. 2/2009 prevede, all'art. 16-bis, comma
10, che le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscano d'ufficio il
DURC, anche attraverso strumenti informatici, dagli istituti o dagli
enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui e' richiesto dalla
legge.
In conformita' a tale assunto, il regolamento prevede, all'art. 6,
comma 3, le fasi in cui il DURC, in corso di validita', debba essere
acquisito d'ufficio.
Nello specifico:
"3 ...Omissis...
a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al
requisito di cui all'art. 38, comma 1, lettera i), del codice;
b) per l'aggiudicazione del contratto ai sensi dell'art. 11, comma
8, del codice;
c) per la stipula del contratto;
d) per il pagamento degli stati avanzamento lavori o delle
prestazioni relative a servizi e forniture;
e) per il certificato di collaudo, il certificato di regolare
esecuzione, il certificato di verifica di conformita', l'attestazione
di regolare esecuzione, e il pagamento del saldo finale."
Il decreto-legge n. 70/2011 convertito con legge n. 106/2011
stabilisce, all'art. 4, comma 14-bis, che per i contratti pubblici di
forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con la pubblica
amministrazione e con le societa' in house, i soggetti contraenti
possano produrre una dichiarazione sostitutiva in luogo del documento
di regolarita' contributiva, e che le amministrazioni procedenti sono
tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicita' delle
dichiarazioni sostitutive.
Cio' posto, occorre chiarire - in riferimento ai contratti di
forniture e servizi fino a 20.000 euro - a quali fasi della procedura
individuate in seno all'art. 6, comma 3, del regolamento si applichi
la novella introdotta dal decreto-legge n. 70/2011 convertito con
legge n. 106/2011 e, pertanto, se si possa procedere all'affidamento
ed alla successiva stipula di un contratto solo sulla base
dell'autocertificazione.
Al riguardo, anche se la richiamata norma si riferisce ai
"contratti stipulati" e ai "soggetti contraenti", alla luce della
ratio della stessa, finalizzata ad introdurre criteri di massima
semplificazione e alla riduzione degli oneri am [ . . . ]

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