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17/11/2008
Appalti, prezzo più basso o offerta più vantaggiosa

Dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici chiarimenti sulla scelta del criterio di aggiudicazione

Determinazione 08/10/2008 n. 5

(Gazzetta ufficiale 21/11/2008 n. 273)

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture - Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici

Considerato in fatto.
L'applicazione dell'art. 81 del decreto legislativo n. 163/2006
che, come noto, ha eliminato anche nel settore dei lavori pubblici i
limiti giuridici all'utilizzo del criterio dell'offerta
economicamente piu' vantaggiosa ha provocato, tra gli operatori del
settore, perplessita' e dubbi interpretativi riconducibili alla
difficolta' di superare un sistema di valutazione delle offerte
basato, sotto la vigenza della legge n. 109/1994, essenzialmente su
meccanismi automatici.
E' stato quindi rivolto all'Autorita' l'invito a fornire, in forza
dei suoi poteri di regolazione del mercato dei lavori pubblici,
indicazioni circa l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa da parte delle stazioni appaltanti, sia sotto il
profilo della fissazione delle condizioni legittimanti la scelta del
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa rispetto al
criterio del prezzo piu' basso, sia per cio' che concerne
l'indicazione delle modalita' applicative del criterio medesimo.
Cio' al fine di evitare che un eventuale utilizzo distorto del
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa da parte delle
stazioni appaltanti determini l'esercizio di una discrezionalita'
svincolata da qualsiasi criterio oggettivo e, quindi, suscettibile di
tradursi in violazione dei principi di parita' di trattamento degli
operatori economici e di correttezza dell'azione amministrativa.
Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi
interessi di settore, l'Autorita' ha convocato in due successive
audizioni gli operatori del settore.
Tenendo conto delle considerazioni svolte in tali sedi ed al fine
di fornire un ausilio agli operatori del settore, l'Autorita' ritiene
opportuno fornire alcuni indirizzi di carattere operativo.
Ritenuto in diritto.
1. L'art. 81, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede
che, nei contratti pubblici, la scelta della migliore offerta si
basi, alternativamente, sul criterio del prezzo piu' basso o sul
criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa. Ai sensi
dell'art. 81, comma 2, le stazioni appaltanti scelgono tra i due
indicati criteri «quello piu' adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto».
Le citate disposizioni rappresentano, per il settore dei lavori
pubblici, il superamento del regime restrittivo volto a privilegiare
il criterio del prezzo piu' basso dettato dalla legge n. 109/1994.
Se infatti, il decreto legislativo n. 358/1992 e il decreto
legislativo n. 157/1995, recependo le indicazioni del legislatore
comunitario, prevedevano gia', in materia di forniture (art. 19
decreto legislativo n. 358/1992) e servizi (art. 23 decreto
legislativo n. 157/1995), la facolta' della stazione appaltante di
scegliere alternativamente tra i due criteri, per i lavori, invece,
la legge n. 109/1994, nella versione precedente alla novella della
legge n. 166/2002, all'art. 21, limitava la scelta del criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa alle concessioni e
all'appalto concorso, salvo poi, con l'introduzione del comma 1-ter,
estendere tale possibilita' anche ai casi di pubblico incanto e
licitazione privata di valore superiore alla soglia di rilievo
comunitario, purche' si trattasse di appalti in cui «per fa
prevalenza della componente tecnologica o per la particolare
rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali» si ritenesse
possibile che la progettazione potesse essere utilmente migliorata
con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore.
Sulla compatibilita' con il diritto comunitario del sistema di'
scelta della migliore offerta nei lavori pubblici delineato dalla
legge n. 109/1994 si era espressa negativamente la Corte di giustizia
che, con la sentenza del 7 ottobre 2004, procedimento C-247/02,
precisava che il principio che sta alla base dell'orientamento
comunitario (direttiva 93/37, art. 30) di riconoscere la possibilita'
di scelta tra i due criteri e' quello di consentire alla stazione
appaltante «di comparare diverse offerte e scegliere la piu'
vantaggioso in base a criteri obiettivi» e che, pertanto, la
«fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali
ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di
lavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatrici della
possibilita' di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio piu' idoneo a garantire la
libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore
offerta.
Conseguentemente, sulla base di tali considerazioni, il Giudice
comunitario affermava che l'art. 30, comma 1, della direttiva n.
93/1937 deve essere interpretato nel senso che «osta ad una normativa
nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti di
lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette,
imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioni
aggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo piu' basso».
La medesima ratio e' alla base della Determinazione n. 6/2005,
nella quale l'Autorita', rifacendosi all'esigenza di una piu'
efficace attuazione del principio di libera concorrenza (art. 81
Trattato UE) e alla conseguente liberta' di scelta dei criteri di
aggiudicazione, ha affermato che, anche negli appalti di importo
inferiore alla soglia comunitaria - ai quali per costante
giurisprudenza della Corte di giustizia devono ritenersi applicabili
i medesimi principi generali elaborati per il soprasoglia - deve
riconoscersi alle stazioni appaltanti la liberta' di scelta del
criterio di aggiudicazione, da esercitarsi avendo riguardo a motivi
di opportunita' per ragioni di pubblico interesse.
L'attuale formulazione dell'art. 81 del decreto legislativo n.
163/2006 riporta la normativa nazionale in linea con i principi della
normativa comunitaria, dando attuazione in modo pieno al principio di
tutela della concorrenza (art. 81 Trattato UE), sulla scia di quanto
statuito dalla Corte di giustizia e gia' sostenuto dall'Autorita'
nella citata Determinazione.
2. Alla luce di quanto sopra, non e' revocabile in dubbio che il
principio alla base dell'art. 81, comma 1, del decreto legislativo n.
163/2006 sia quello della scelta del criterio di aggiudicazione da
parte della stazione appaltante, in modo indipendente dal tipo di
procedura adottata e tenuto conto della maggiore adeguatezza rispetto
all'oggetto del singolo contratto.
Da tale impostazione normativa deriva l'impossibilita' di dare
indicazioni preventive ed astratte circa la scelta del criterio piu'
adeguato senza incorrere nel rischio, peraltro gia' censurato dalla
Corte di giustizia, di privare «le amministrazioni aggiudicatrici
della possibilita' di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,
scegliendo per ognuno di essi il criterio piu' idoneo a garantire la
libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore
offerta».
3. Ritenuto quanto sopra, l'Autorita' ritiene tuttavia opportuno
fornire le presenti indicazioni affinche', nel rispetto del citato
principio di equivalenza tra i due criteri, possano essere di ausilio
agli operatori del settore nella scelta del criterio di
aggiudicazione effettivamente piu' «adeguato» ai fini del
soddisfacimento del pubblico interesse sotteso all'indizione della
gara.
4. Allo scopo appare utile, quindi, ribadire che la
discrezionalita' della stazione appaltante nella scelta del criterio
di aggiudicazione (da intendersi quale mera discrezionalita' tecnica
e non certo amministrativa) e' conformata, in primo luogo, da quanto
previsto nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, dove
viene chiaramente evidenziato come «l'aggiudicazione dell'appalto
deve essere effettuata, applicando criteri obiettivi che garantiscono
il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di
parita' di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte
in condizioni di effettiva concorrenza.»
Secondo l'interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, al fine
di sviluppare una concorrenza effettiva deve adottarsi una modalita'
di attribuzione degli appalti tale che l'amministrazione
aggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e scegliere
la piu' vantaggiosa in base a criteri obiettivi (sentenze
16 settembre 1999, causa C-27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. punto
26; 27 novembre 2001, cause riunite C-285199 e C-286/99, punto 34, e
12 dicembre 2002, causa C-470/99, punto 89).
In secondo luogo, come previsto nell'art. 81, comma 2, del decreto
legislativo n. 163/2006 «Le stazioni appaltanti scelgono, ira i
criteri di cui al comma 1, quello piu' adeguato in relazione alle
caratteristiche dell'oggetto del contratto».
Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta dei
criterio di aggiudicazione, a valutarne l'adeguatezza rispetto alle
caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto.
Cio' comporta che, nella fase di elaborazione della strategia di
gara, la stazione appaltante e' tenuta ad interrogarsi se lo
specifico interesse pubblico che intende perseguire attraverso
l'indizione della gara sia piu' adeguatamente soddisfatto tenendo
conto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile
valutare una giusta combinazione di elementi quantitativi e
qualitativi delle offerte.
Una valutazione di tal fatta, poi, deve tener conto delle
caratteristiche dei lavori messi a gara posto che e' da essi che
«puo' ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati ad
aspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico», come
affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.
2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante
l'identita' di ratio, non puo' non ritenersi pienamente applicabile
anche ai lavori.
5. Ne deriva che potra' essere adeguato al perseguimento delle
esigenze dell'amministrazione il criterio del prezzo piu' basso
quando l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un
particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure
largamente standardizzate.
In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di
predeterminare in modo sufficientemente preciso l'oggetto del
contratto, potra' non avere interesse a valorizzare gli aspetti
qualitativi dell'offerta, in quanto l'esecuzione del contratto
secondo i mezzi, le modalita' ed i tempi previsti nella
documentazione di gara e' gia' di per se' in grado di soddisfare nel
modo migliore possibile l'esigenza dell'amministrazione. L'elemento
quantitativo del prezzo rimane quindi l'unico criterio di
aggiudicazione.
6. Al contrario, la scelta del criterio dell'offerta economicamente
piu' vantaggiosa verra' in considerazione quando le caratteristiche
oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini
dell'aggiudicazione, uno o piu' aspetti qualitativi.
In questo caso l'amministrazione potra' ritenere che l'offerta piu'
vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il
miglior rapporto qualita/prezzo.
Puo' essere di fondamentale ausilio, ai fini di tale valutazione,
l'esame della rilevanza, all'interno dello specifico contratto, dei
fattori indicati, a titolo esemplificativo, dall'art. 83 del decreto
legislativo n. 163/2006 quali criteri di valutazione in caso di
aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente piu'
vantaggiosa: «b) la qualita'; c) i/pregio tecnico; d) le
caratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristiche
ambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) la
redditivita'; h) il servizio successivo alla vendita; i) l'assistenza
tecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di
esecuzione; m) l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la
sicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresi'
fa durata del contratto, le modalita' di gestione, il livello e i
criteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti».
Si sottolinea che il decreto legislativo n. 152/2008 ha soppresso
l'ultimo per [ . . . ]

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