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14/06/2012
Appalti, come cambiano le regole per l’affidamento

L’Autorità di Vigilanza spiega come le ultime norme hanno inciso sulla partecipazione alle gare

Determinazione 16/05/2012 n. 1

(Gazzetta ufficiale 19/06/2012 n. 141)

Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici - Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici

Premessa.

L'Autorita', con la determinazione n. 1/2010, «Requisiti di ordine
generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture ai sensi dell'art. 38 del decreto legislativo 12 aprile
2006, n. 163 nonche' per gli affidamenti di subappalti. Profili
interpretativi ed applicativi», ha fornito indicazioni interpretative
in merito ai requisiti generali per la partecipazione alle procedure
di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
A seguito dell'entrata in vigore del decreto-legge 13 maggio 2011,
n. 70, rubricato «Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per
l'economia», convertito in legge con modifiche dalla legge 12 luglio
2011, n. 106, che ha apportato numerose modifiche all'art. 38 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice),
l'Autorita', ha pubblicato il documento «Prime indicazioni sui bandi
tipo: tassativita' delle cause di esclusione e costo del lavoro» ed
esperito una consultazione degli operatori del settore e delle
istituzioni competenti; i contributi pervenuti sono consultabili sul
sito internet all'indirizzo:
http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazio
niOnLine.
Successivamente alla consultazione, sono sopravvenuti ulteriori
interventi normativi ed in particolare, l'art. 20 comma 1, lett. d,
del decreto-legge n. 5 del 9 febbraio 2012, «Disposizioni urgenti in
materia di semplificazione e di sviluppo», convertito con
modificazioni dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, che, come proposto
dall'Autorita' nella segnalazione n. 1 del 2012, ha modificato l'art.
38, comma 1-ter del Codice, attribuendo all'Autorita' il potere di
graduare l'irrogazione della sanzione interdittiva ivi prevista.
Infine, l'art. 1, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16,
«Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di
efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento»,
convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 2012,
n. 44, ha novellato il comma 2 dell'art. 38 del Codice, in
riferimento al comma 1, lett. g), specificando che costituiscono
violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di
pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.
Alla luce delle rilevanti modifiche normative introdotte,
l'Autorita' ritiene opportuno intervenire nuovamente sulla materia,
offrendo indicazioni integrative rispetto alla determinazione n. 1
del 2010.

1. Misure di prevenzione (articolo 38, comma 1, lett. b).

La disposizione dell'art. 38, comma 1, lett. b) concerne
l'esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti
sottoposti a procedimenti per l'irrogazione di misure di prevenzione
antimafia.
A riguardo si osserva che il legislatore, con la novella apportata
all'art. 38, comma 1, lett. b), del Codice, ha inteso ampliare
l'elenco dei soggetti interessati dalla disposizione in esame
includendovi - oltre a titolare o direttore tecnico per le imprese
individuali; soci o direttore tecnico per le societa' in nome
collettivo; soci accomandatari o direttore tecnico per le societa' in
accomandita semplice; amministratori con poteri di rappresentanza o
direttore tecnico per le altre societa' - anche il socio unico,
persona fisica, o il socio di maggioranza in caso di societa' con
meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di societa'».
Il dubbio che, in materia, potrebbe porsi, data la formulazione
della norma, concerne l'interpretazione da dare alla locuzione
«persona fisica», introdotta in sede di conversione dalla citata
legge n. 106/2011, nonche' il significato dell'espressione «socio di
maggioranza».
In riferimento al primo profilo, si ritiene che l'accertamento
della sussistenza della causa di esclusione di cui all'art. 38, comma
1, lett. b) vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica
anche nell'ipotesi di societa' con meno di quattro soci, in coerenza
con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente
argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l'accertamento
de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere,
invece, l'accertamento alle persone giuridiche nel caso di societa'
con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella
compagine sociale, e' sicuramente minore rispetto a quello detenuto
dal socio unico.
In riferimento al secondo profilo, si ritiene che la locuzione
«socio di maggioranza» vada interpretata nel senso di effettuare i
controlli di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) nei confronti del
soggetto che detiene il controllo della societa' (controllo di cui si
dispone anche potendo contare solo sulla maggioranza relativa). Cio'
e' conforme alla ratio della norma che ha come obiettivo quello di
sottoporre ad una verifica piu' incisiva, estesa ai soci,
esclusivamente quelle societa' in cui, per via della ridotta
composizione azionaria, i singoli soci potrebbero assumere
un'influenza dominante. Si precisa che nel caso di societa' con due
soli soci i quali siano in possesso, ciascuno, del 50% della
partecipazione azionaria, le dichiarazioni previste ai sensi
dell'art. 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice devono essere rese
da entrambi i suddetti soci (cfr. Parere AVCP del 4 aprile 2012, n.
58).
Per quanto riguarda, poi, gli strumenti che le stazioni appaltanti
possono utilizzare per effettuare i riscontri necessari, si specifica
che, ad integrazione delle indicazioni offerte nella determinazione
n. 1/2010, si considera pendente il procedimento per l'irrogazione di
una misura di prevenzione soltanto a seguito dell'iscrizione,
nell'apposito registro della cancelleria del tribunale, della
proposta di applicazione della misura, personale o patrimoniale,
formulata da uno dei soggetti legittimati (Procuratore nazionale
antimafia, Procuratore della repubblica, Direttore della direzione
investigativa antimafia, Questore). Le stazioni appaltanti, pertanto,
possono indirizzare la richiesta di verifica del possesso del
requisito al tribunale del luogo di residenza/dimora del soggetto
persona fisica che rilascia la dichiarazione di insussistenza delle
circostanze ostative di cui all'art. 38, comma 1, lett. b) del Codice
(cfr. a riguardo le indicazioni fornite dal Ministero della
giustizia, Dipartimento per gli affari di giustizia, Direzione
generale della giustizia penale, nella nota circolare, riferimento
027.002.003-20, del 9 dicembre 2011 «Modalita' di verifica da parte
degli enti pubblici appaltanti dell'eventuale pendenza di
procedimenti per l'applicazione di misure di prevenzione nei
confronti di coloro che partecipano alle procedure per l'affidamento
di concessioni o appalti»).
Infine, in argomento, si evidenzia che e' stato approvato il nuovo
Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. n.
159 del 6 settembre 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 28
settembre 2011); pertanto, i richiami previsti all'art. 38, comma 1,
lett. b) del Codice relativi all'applicazione di una delle misure di
prevenzione di cui all'art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423
ora si intendono riferiti all'art. 6 del d.lgs. n. 159/2011, quelli
relativi ad una delle cause ostative, di cui all'art. 10 della legge
31 maggio 1965, n. 575, ora si intendono riferiti all'art. 67 del
d.lgs. n. 159/2011.

2. Sentenze di condanna per reati che incidono sulla moralita'
professionale e reati di partecipazione ad un'organizzazione
criminale, corruzione, frode, riciclaggio (articolo 38, comma 1,
lett. c).

La preclusione alla partecipazione alle gare d'appalto, contemplata
alla lettera c), comma 1, dell'art. 38 del Codice, derivante dalla
pronuncia di particolari sentenze di condanna, e' stata oggetto di un
intervento estensivo analogo a quello apportato alla lett. b), comma
1, dell'art. 38 del Codice. Il testo novellato prevede, infatti, che
l'esclusione ed il divieto di partecipazione alle procedure
concorsuali per l'aggiudicazione dei contratti pubblici operino se la
sentenza o il decreto siano stati emessi: nei confronti del titolare
o del direttore tecnico, per le imprese individuali; nei confronti
dei soci o del direttore tecnico per le societa' in nome collettivo;
nei confronti dei soci accomandatari o del direttore tecnico per le
societa' in accomandita semplice; nei confronti del direttore tecnico
o degli amministratori con poteri di rappresentanza o del socio unico
persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di societa'
con meno di quattro soci, «se si tratta di altro tipo di societa' o
consorzio». In relazione a questo profilo, pertanto, si richiamano le
osservazioni gia' formulate nel paragrafo precedente e si precisa che
le dichiarazioni di essere in regola con i requisiti richiesti
dall'art. 38, comma 1, lett. b) e c) devono essere presentate da
tutti i soggetti indicati dalla norma (soci/amministratori e
direttore tecnico).
Inoltre, la nuova formulazione dell'art. 38, comma 1, lett. c)
dispone espressamente che non rilevano, ai fini dell'esclusione dalle
gare, i reati per i quali sia intervenuta la riabilitazione,
l'estinzione, la depenalizzazione o la revoca della condanna,
integrando quanto previsto dal testo previgente. Ne consegue che, una
volta pronunciata dal giudice di sorveglianza la riabilitazione del
condannato, di cui all'art. 178 c.p. (derivandone l'estinzione del
reato e delle pene accessorie ed ogni altro effetto penale della
condanna) ovvero riconosciuto dal tribunale estinto il reato per il
decorso del termine di cinque anni o due anni (a seconda che si
tratti di delitto o contravvenzione), ai sensi dell'art. 445, comma
2, c.p.p., ovvero pronunciata dal giudice dell'esecuzione la revoca
della sentenza di condanna o del decreto penale, o intervenuto un
provvedimento legislativo di depenalizzazione, il concorrente non
deve piu' menzionare le condanne per cui si siano verificate le
vicende sopra elencate nella dichiarazione resa ai sensi dell'art.
38, restando cosi' preclusa alla stazione appaltante ogni possibile
valutazione negativa, ai fini dell'ammissione alla specifica gara,
dei fatti di cui alla sentenza di condanna.
Altra importante modifica apportata dal d.l. n. 70/2011 all'art. 38
consiste nella riduzione da tre anni ad un anno del periodo
rilevante, al fine della cessazione dalle cariche.
Viene, poi, precisato che, in ogni caso, qualora vi siano soggetti
cessati dalla carica, nell'anno antecedente la data di pubblicazione
del bando di gara, per pregressa condotta delittuosa, al fine di
evitare di incorrere nell'esclusione e nel divieto, l'operatore
economico deve dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva
dissociazione della condotta penalmente sanzionata.
La norma, innovando rispetto alla precedente disposizione, non fa
piu' riferimento all'adozione di atti o misure di completa
dissociazione; cio' puo' essere ritenuto indice della volonta' del
legislatore, nell'ambito di una visione «sostanzialistica», di
separare la prova dell'intervenuta effettiva e completa dissociazione
dalla formale adozione di atti e misure volti in tal senso, con la
conseguenza che la prova della dissociazione puo' essere liberamente
desunta dagli atti prodotti. In quest'ottica, in relazione allo
specifico caso concreto, l'avvio di un'azione risarcitoria o la
denuncia penale potrebbero non essere necessari per la dimostrazione
dell'effettiva dissociazione ma, di contro, potrebbero non essere
sufficienti qualora, valutando altre circostanze concrete emergesse
il carattere meramente formale del comportamento dissociativo.
L'onere di fornire la prova grava sull'operatore economico al quale
il legislatore consente di evitare l'effetto dell'esclusione dalla
gara, irrogata in conseguenza dell'operato dei soggetti cessati dalla
carica, a condizione che, attraverso la dissociazione, venga
interrotto quel nesso di identificazione e di collegamento presunti
tra i soggetti cessati e la societa' stessa.
A titolo esemplificativo, possono essere considerati indici
rivelatori dell'effettivita' della dissociazione le circostanze
indicate nella determinazione n. 1/2010, quindi, «l'estromissione del
soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con
la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il
licenziamento ed il conseguente avvio di un'azione risarcitoria, la
denuncia penale». La dichiarazione sostitutiva e' rilasciata dai
soggetti indicati dalla disposizione in esame, anche se di tenore
negativo e cioe' anche se i cessati non abbiano subito condanne.
In relazione ai soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni, l'art.
38, comma 1, lett. c) fa riferimento, espressamente, agli
amministratori muniti del potere di rappresentanza ed al direttore
tecnico, per le societa' di capitali. In merito, si ritiene che,
secondo quanto stabilito dal legislatore, i soggetti tenuti a
rilasciare la dichiarazione di insussistenza delle ipotesi ostative
previste dall'art. 38, comma 1, lett. c) siano gli amministratori con
poteri di rappresentanza ed il direttore tecnico. Sotto questo
profilo si osserva che il dettato legislativo non lascia spazio a
dubbi: gli amministratori muniti di potere di rappresentanza devono
necessariamente rendere la dichiarazione richiesta dall'art. 38 del
Codice a prescindere dal fatto che nella sostanza svolgano o meno
tale attivita'; in altri termini, la ripartizione interna dei compiti
e delle deleghe tra gli appartenenti al management societario e'
irrilevante (in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16
marzo 2012, n. 1471). Del resto, e' importante sottolineare che il
riferimento ai poteri sostanziali e' stato utilizzato da parte della
giurisprudenza non per restringere ma per ampliare il novero dei
soggetti chiamati a rendere la dichiarazione in questione (cfr.
Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059).
Si precisa, inoltre, che, il procuratore ad negotium e', in
generale, escluso dall'onere di rilasciare la dichiarazione di non
sussistenza delle ipotesi ostative previste dall'art. 38, comma 1,
lett. c); di conseguenza, i procuratori speciali della societa'
muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei
soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive a meno che non siano
titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla
procura; al tal fine non puo' essere considerato sufficiente il
conferimento del mero potere di rappresentare la societa', ivi
compresa la facolta' di partecipare alle gare e stipulare contratti
con la Pubblica amministrazione (cfr, in questo senso, Consiglio di
Stato, sez. IV, 12 gennaio 2011, n. 134).
La differente formulazione del comma 2 dell'art. 38 del Codice
puntualizza le cause di esclusione di cui al primo comma, lettera c).
Viene specificato che, in sede di dichiarazione dei requisiti, il
concorrente deve dichiarare tutte le condanne penali riportate, ivi
comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.
Viene, altresi', precisato che non devono essere dichiarate le
condanne quando il reato sia stato depenalizzato ovvero le condanne
per le quali sia intervenuta la riabilitazione, o quando il reato sia
stato dichiarato estinto dopo la condanna, o dopo la revoca della
condanna stessa. Il legislatore ha definitivamente chiarito, quindi,
che spetta all'amministrazione il giudizio sulla gravita' delle
eventuali condanne riportate; conseguentemente e' obbligo del
concorrente dichiarare tutti i pregiudizi penali subiti, non
competendo a quest'ultimo effettuare valutazioni in ordine alla
gravita' del reato ascrittogli o del pregiudizio penale riportato
perche' cio' si risolverebbe nella privazione in capo alla stazione
appaltante di conoscenze indispensabili per delibare in ordine alla
incidenza del precedente riportato sulla moralita' professionale e
sulla gravita' del medesimo. Ne discende che, in ipotesi di omessa
dichiarazione di condanne riportate, e' legittimo il provvedimento
d'esclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione
appaltante l'ulteriore obbligo di vagliare la gravita' del precedente
penale di cui e' stata omessa la dichiarazione e conseguendo il
provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione
(cfr. Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 4 gennaio 2012, n.
8, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 22 novembre 2011, n.
6153). Risultano confermate, pertanto, le indicazioni gia' fornite in
merito dall'Autorita' nella determinazione n. 1/2010.
Tali conclusioni rimangono ferme anche con riferimento al comma
1-bis all'art. 46 del Codice, introdotto dal d.l. n. 70/2011,
convertito in legge dalla l. n. 106/2011. La novella non vale ad
evitare l'esclusione del partecipante che non abbia adempiuto
all'obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex art. 38
del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l'esclusione
dalla gara puo' essere disposta sia nel caso in cui la legge o il
regolamento la comminino espressamente sia nell'ipotesi in cui la
legge imponga «adempimenti doverosi» o introduca, come nel caso di
specie, «norme di divieto» pur senza prevedere espressamente
l'esclusione. In altri termini, l'incompletezza o la falsita' delle
dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1 e 2, e l'inosservanza degli
adempimenti prescritti determinano, per il chiaro tenore della legge,
l'esclusione dell'operatore economico, dunque nessuno spazio puo'
avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato,
sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471).
La stessa stazione appaltante, inoltre, (si veda infra) e' tenuta a
segnalare la condotta del partecipante, che abbia omesso
l'indicazione delle condanne, all'Autorita' che, ai sensi del comma
1-ter dell'art. 38, se ritiene che le dichiarazioni o la
documentazione siano state rese con dolo o colpa grave (in
considerazione della rilevanza o della gravita' dei fatti, oggetto
della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa
documentazione), dispone l'iscrizione nel casellario informatico ai
fini dell'esclusione dalle successive procedure di gara e dagli
affidamenti dei subappalti, ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. h).

3. Divieto di intestazione fiduciaria (articolo 38, comma 1, lett.
d).

Altra modifica riguarda la lettera d), comma 1, dell'art. 38 del
Codice che si riferisce alla violazione del divieto di intestazione
fiduciaria ex art. 17, comma 3, legge 19 marzo 1990, n. 55.
La «ratio»del citato divieto va ricercata nella finalita' di
prevenzione del fenomeno di infiltrazioni occulte delle
organizzazioni malavitose nell'esecuzione degli appalti in virtu'
della quale e' vietata la partecipazione alle gare pubbliche di
societa' fiduciarie che non siano autorizzate ai sensi della legge 23
novembre 1939, n. 1966. Si ricorda che sulle societa' fiduciarie
autorizzate grava, comunque, l'obbligo di comunicare
all'amministrazione committente o concedente, prima della stipula del
contratto o della convenzione, la propria composizione societaria
(cfr. Consiglio Stato, sez. V, 18 gennaio 2011, n. 264).
Con riferimento alla disciplina dettata dalla lettera d), comma 1,
dell'art. 38 del Codice, la novella legislativa intervenuta ha
sancito che «l'esclusione ha durata di un anno decorrente
dall'accertamento definitivo della violazione e va comunque disposta
se la violazione non e' stata rimossa». E' stato, quindi, delimitato
e circoscritto temporalmente ad un anno il periodo di rilevanza
dell'accertamento definitivo della violazione del divieto di
intestazione fiduciaria; e' stato precisato che in ogni caso
l'esclusione va disposta se la violazione del divieto in parola non
sia stata rimossa. Viene cosi' corretto un difetto della precedente
formulazione che comminava un'interdizione sine die alla
partecipazione alla gara la cui compatibilita' con il principio di
proporzionalita' risultava alquanto dubbia.
A riguardo si osserva che l'espressione «accertamento definitivo
della violazione» richiama l'ipotesi di accertamento definito con
provvedimento amministrativo divenuto inoppugnabile.
Come emerge dalla disciplina del Regolamento per il controllo delle
composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche
e per il divieto delle intestazioni fiduciarie, i soggetti
legittimati ad esercitare detto controllo sono le stesse
amministrazioni aggiudicatrici o concedenti, pertanto l'anno di
interdizione dovrebbe decorrere dal momento in cui diviene
inoppugnabile il provvedimento dell'amministrazione
aggiudicatrice/committente con cui e' stata accertata la violazione
dell'intestazione fiduciaria.

4. Irregolarita' fiscali (articolo 38, comma 1, lett. g).

Con riferimento alle violazioni concernenti gli obblighi relativi
al pagamento delle imposte e delle tasse, il nuovo testo della
lettera g) del comma 1 dell'art. 38 del Codice precisa che
l'esclusione opera solamente in caso di violazioni gravi
definitivamente accertate.
Pertanto, attraverso la novella il legislatore ha introdotto
l'aggettivo «gravi» con riferimento a tali inadempimenti, ma si e'
preoccupato di delimitare il significato dell'espressione definendo
precisamente la soglia di valore al di sopra della quale la
violazione si ritiene grave, eliminando sul punto qualsiasi potere
discrezionale. Al comma 2 dell'art. 38 del Codice si specifica che si
considerano gravi «le violazioni che comportano un omesso pagamento
di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui
all'art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della
Repubblica 29 settembre 1973, n. 602». L'importo indicato dal comma 1
dell'art. 48-bis citato e' pari a 10.000 euro, mentre il comma 2-bis
prevede che, con decreto di natura non regolamentare del Ministro
dell'economia e delle finanze, l'importo citato possa essere
aumentato, in misura comunque non superiore al doppio, ovvero
diminuito.
Per quanto concerne l'altro elemento della fattispecie, vale a dire
la definitivita' dell'accertamento della violazione tributaria, il
legislatore e' di recente intervenuto attraverso l'art. 1, comma 5,
del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge dalla l.
26 aprile 2012, n. 44, che ha inserito al comma 2 dell'art. 38 del
Codice, in riferimento al comma 1, lett. g), il seguente periodo
«costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative
all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti
ed esigibili». Inoltre, al comma 6 del citato decreto-legge, viene
precisato che sono fatti salvi i comportamenti gia' adottati, alla
data di entrata in vigore del decreto (2 marzo 2012), dalle stazioni
appaltanti in coerenza con la disposizione di cui al comma 5 sopra
riportata; pertanto, il comma 6 conferisce carattere retroattivo alla
disposizione di cui al comma 5.
A riguardo si ribadiscono le indicazioni fornite dall'Autorita'
nella determinazione n. 1/2010 e confermate dalla giurisprudenza
(cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), secondo
cui non si intendono scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia
stato concordato un piano di rateazione ed il contribuente sia in
regola con i relativi pagamenti, a condizione che il concorrente
provi di aver beneficiato di tale misura entro il termine di scadenza
per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara ovvero
di presentazione dell'offerta.
Si osserva, infine, che non residua in capo alla stazione
appaltante alcun margine di discrezionalita' per effettuare un
apprezzamento sulla gravita' dell'illecito commesso dall'operatore
economico; dunque, in presenza di un debito fiscale definitivamente
accertato di importo superiore a quello previsto dalla legge citata,
la stazione appaltante e' costretta ad escludere, poiche' la
valutazione della gravita' e' stata gia' effettuata a monte dal
legislatore.

5. Falsa dichiarazione (articolo 38, comma 1, lett. h).

L'art. 38, comma 1, lett. h), nel testo precedente al decreto
sviluppo, prevedeva come causa di esclusione l'aver reso false
dichiarazioni in merito ai requisiti ed alle condizioni rilevanti per
la partecipazione alle procedure di gara e per l'affidamento dei
subappalti, nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando
di gara, secondo i dati in possesso dell'Osservatorio. La norma aveva
dato luogo a varie questioni, sia per quanto riguardava la decorrenza
della causa di esclusione annuale, individuata nella data di
iscrizione nel casellario informatico, sia per quanto concerneva
l'ambito delle false dichiarazioni da iscrivere nel casellario
informatico (qualsivoglia falsa dichiarazione o solo quelle rese con
dolo o colpa grave).
Recependo gli orientamenti dell'Autorita' e della giurisprudenza,
il legislatore ha riscritto la lett. h) e ha inserito, nell'art. 38,
il comma 1-ter; la lettera h), nella formulazione attuale, prevede
che la stazione appaltante debba escludere, senza alcun margine di
discrezionalita', gli operatori economici che risultino iscritti nel
casellario informatico dell'Osservatorio per aver gli stessi
presentato documentazione falsa o reso false dichiarazioni in
relazione a requisiti o condizioni rilevanti per la partecipazione a
procedure di gara e per l'affidamento di subappalti. A riguardo si
precisa che, secondo quanto gia' osservato nella determinazione n.
1/2010, in presenza di un'annotazione, a carico di un operatore
economico, per falsa dichiarazione, l'esclusione dalla gara e'
automatica (per la durata dell'annotazione), vale a dire che essa
costituisce per la stazione appaltante un'attivita' vincolata senza
alcun margine di discrezionalita'.
Parimenti, la stazione appaltante, qualora ravvisi falsita' nelle
dichiarazioni rese dal concorrente o nella documentazione presentata,
provvede in ogni caso all'esclusione dello stesso dalla specifica
procedura di gara, atteso che l'esistenza di false dichiarazioni, sul
possesso dei requisiti rilevanti per l'ammissione ad una gara
d'appalto, si configura come causa autonoma di esclusione dalla gara
(cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 6 aprile 2010, n.
1909; T.A.R. Veneto, sez. I, 24 gennaio 2011, n. 76).
Sul punto, la novella dell'art. 38 non aggiunge alcun elemento
ulteriore; pertanto si confermano le indicazioni fornite nella
determinazione n. 1/2010: la necessita' dell'esclusione si ricava da
una lettura comparata del citato art. 38 con le disposizioni dettate
dal d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui «il dichiarante
decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento
emanato sulla base della dichiarazione non veritiera» (art. 75). La
norma menzionata pone in stretta correlazione la non veridicita' del
contenuto della dichiarazione con i benefici eventualmente
conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione
non veritiera. Nel caso in esame, il beneficio derivante da una
dichiarazione sostitutiva sui requisiti minimi richiesti nel bando,
da parte di un concorrente, e' connesso all'ammissione della sua
domanda di partecipazione alla gara, pertanto la decadenza da tale
beneficio comporta necessariamente l'esclusione del concorrente.
Inoltre, si puntualizza che l'art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 non
richiede alcuna valutazione, da parte della stazione appaltante,
circa il dolo o la colpa grave del dichiarante, il corollario di cio'
e' che la non veridicita' di quanto autodichiarato rileva sotto un
profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con
l'autodichiarazione non veritiera indipendentemente da ogni indagine
della pubblica amministrazione sull'elemento soggettivo del
dichiarante (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. VI, 6 aprile
2010, n. 1909).
L'art. 38 del Codice, comma 1-ter (come modificato, da ultimo dal
decreto-legge n. 5 del 9 febbraio 2012, convertito in legge, con
modificazioni, dall'art. 1, comma 1, legge 4 aprile 2012, n. 35)
stabilisce che, in caso di presentazione di falsa documentazione o di
falsa dichiarazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di
subappalto, la stazione appaltante ne informi l'Autorita' la quale
dispone l'iscrizione nel casellario informatico, ai fini
dell'esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di
subappalto, «fino ad un anno», qualora ritenga che la falsa
dichiarazione o la falsa documentazione sia stata resa con dolo o
colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravita' dei
fatti. In questo modo il legislatore consente all'Autorita' di
graduare l'irrogazione della sanzione interdittiva in misura
proporzionale ai parametri della rilevanza o della gravita' del fatto
indicati nella stesso comma 1-ter.
A riguardo si osserva che, gia' prima del d.l. n. 70/2011, nella
determinazione n. 1/2010, piu' volte citata, era stato posto in
rilievo che un'eventuale iscrizione «automatica» nel casellario (con
conseguente applicazione della sanzione interdittiva annuale) sarebbe
risultata in contrasto con i principi di diritto comunitario
applicabili e, segnatamente, con il principio di proporzionalita'.
Cio' aveva condotto a ritenere che, prima di disporre l'iscrizione,
l'Autorita' avrebbe dovuto valutare l'eventuale inconferenza della
notizia o l'inesistenza in punto di fatto dei presupposti per
l'annotazione. A seguito della novella legislativa, la sanzione
dell'iscrizione nel casellario non puo' mai essere automatica, ma
viene irrogata all'esito di un'indagine sulla sussistenza, nel caso
specifico, dell'elemento soggettivo consistente nell'accertamento del
dolo o della colpa grave, in considerazione della rilevanza o della
gravita' dei fatti oggetto della falsa attestazione.
Pertanto, il sistema giuridico che risulta dal combinato disposto
dell'art. 38, comma 1, lett. h) e dell'art. 38, comma 1-ter e'
caratterizzato dalla presenza di un doppio binario: l'esclusione
dalla singola gara e' comminata dalla stazione appaltante sul
presupposto oggettivamente rilevante di una qualsivoglia falsa
dichiarazione resa dall'operatore economico nella stessa gara;
l'esclusione da altre gare, per la durata di un anno, e' comminata
dall'AVCP al termine di un procedimento in cui si sia accertato che
l'operatore economico abbia reso la dichiarazione falsa con dolo o
colpa grave. Quindi, la valutazione dello stato soggettivo rilevante
spetta all'AVCP e si giustifica con l'esigenza di non aggravare il
singolo procedimento di gara con ulteriori accertamenti e di evitare
che possa alimentarsi un contenzioso indotto dalle incertezze e dai
dubbi interpretativi che potrebbero insorgere in ordine a tale
questione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 giugno 2011, n. 3361).
Si sottolinea, altresi', che l'esclusione dalla singola gara non
comporta inevitabilmente l'iscrizione nel casellario informatico e la
relativa esclusione dalle altre gare. La norma conferma, cosi', in
modo chiaro, che la stazione appaltante e' tenuta ad effettuare la
segnalazione all'Autorita' anche in relazione alla mancata comprova
dei requisiti generali e non solo con riferimento a quelli speciali
ex art. 48 (cfr. Consiglio di Stato, 2 maggio 2011, n. 2580).

6. Irregolarita' contributive (articolo 38, comma 1, lett. i).

La lettera i) dell'art. 38 del Codice, che prevede la sanzione
espulsiva per l'operatore economico che abbia commesso gravi
violazioni definitivamente accertate delle norme in materia di
contributi previdenziali e assistenziali, non ha subito modifiche da
parte del decreto sviluppo. Tuttavia, quest'ultimo, nel comma 2
dell'art. 38 del Codice, ha inserito un capoverso in cui si chiarisce
la portata dell'aggettivo grave. In materia di violazioni
contributive, il legislatore riconduce la gravita' ad ogni violazione
ostativa al rilascio del D.U.R.C. di cui all'art. 2, comma 2, del
decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito in legge, con
modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266. Di fatto,
l'emissione di un D.U.R.C. irregolare equivarrebbe ex se alla
sussistenza di una grave irregolarita', accertata, a monte, dall'ente
previdenziale, senza che a riguardo residui alcun margine di
discrezionalita' in capo alla stazione appaltante. In linea con
quanto affermato dall'Autorita' nella determinazione n. 1/2010, il
rapporto tra D.U.R.C. e valutazione finale circa il possesso del
requisito generale di partecipazione e' stabilito nel senso che la
stazione appaltante e' comunque vincolata alle risultanze del
D.U.R.C. (cfr. sul punto ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, n.
6072 del 18.11.2011, Consiglio di Stato, sez. V, n. 5936 del
24.08.2010, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1930 del 06.04.2010).
Per quanto riguarda, poi, il requisito della definitivita'
dell'accertamento, il decreto sviluppo non ha effettuato alcuna
precisazione in merito, rimangono, quindi, valide le indicazioni
fornite dall'Autorita' nella determinazione n. 1/2010 che risultano
condivise anche dalla giurisprudenza (cfr. in argomento Consiglio
Stato, sez. VI, 16 settembre 2011, n. 5194, secondo cui «La
giurisprudenza ha inoltre espresso, sotto altro profilo, il principio
per cui lo stato di «definitivo accertamento» delle violazioni
contributive puo' essere rinvenuto, in pratica, in tutte le
situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi
amministrativi o giurisdizionali, ne' del termine per esperirli. E'
in questo senso che si dice che ai fini della valutazione della
definitivita' dell'accertamento, per gli effetti dell'art. 38, comma
1 lett. i), d.lgs. n. 163/2006, occorre che al momento della scadenza
del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla
gara: (i) sia spirato il termine per l'impugnazione dell'atto di
accertamento in sede amministrativa, o il relativo ricorso
amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e
(ii) non sia stato proposto ricorso giurisdizionale (senza che una
proposizione solo successiva del ricorso giurisdizionale possa valere
ad infirmare l'efficacia preclusiva del d.u.r.c. negativo) (C.d.S.,
V, 13 luglio 2010, n. 4511; Sez. VI, 27 febbraio 2008 n. 716).»
E', altresi', previsto che i soggetti di cui all'art. 47, comma 1,
del Codice (vale a dire gli operatori economici stabiliti negli altri
Paesi dell'Unione europea) dimostrino, ai sensi dell'art. 47, comma
2, del Codice, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il
rilascio D.U.R.C.
A seguito delle recenti modifiche normative concernenti il rilascio
di certificazioni, ed in particolare della legge 12 novembre 2011, n.
183, (cfr. art. 44-bis introdotto nel d.P.R. 28 dicembre 2000, n.
445), sono stati posti alcuni dubbi interpretativi sul D.U.R.C.,
relativamente alle modalita' di partecipazione alle gare e di
successiva verifica del suddetto requisito.
Per i profili che interessano in questa sede, preme affermare che
la suddetta normativa non ha introdotto alcuna novita' sostanziale in
tema di modalita' di partecipazione alla gara. Pertanto, ai fini
della partecipazione di un concorrente ad una procedura di gara,
rimane fermo che quest'ultimo deve presentare una dichiarazione di
non trovarsi nella situazione prevista dall'art. 38, comma 1, lett.
i), come peraltro espressamente previsto in via generale dallo stesso
art. 38, al comma 2; spetta, poi, alla stazione appaltante pubblica
ed alle amministrazioni procedenti (art. 16-bis, comma 10, del d.l.
n. 185/2008, come convertito dalla l. 28 gennaio 2009, n. 2, ed art.
6 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) verificare, ai sensi dell'art.
71 del d.P.R. n. 445/2000, la correttezza delle dichiarazioni
ricevute tramite acquisizione d'ufficio del D.U.R.C.
Si ricorda, infine, che, la legge di conversione n. 106/2011 ha
introdotto una disposizione a regime (art. 4, comma 14-bis, del d.l.
n. 70/2011) che, tuttavia, non novella il Codice, ma rimane
extravagante nell'ordinamento. Viene espressamente stabilito che per
i contratti di forniture e servizi fino a 20.000 euro stipulati con
la pubblica amministrazione e con le societa' in house, i soggetti
contraenti possono produrre una dichiarazione sostitutiva ai sensi
dell'art. 46, comma 1, lett. p), d.P.R. n. 445/2000, in luogo del
documento di regolarita' contributiva. Le amministrazioni procedenti
sono tenute ad effettuare controlli periodici sulla veridicita' delle
dichiarazioni sostitutive, ai sensi dell'art. 71 del d.P.R. n.
445/2000.

7. Sospensione o revoca dell'attestazione SOA (articolo 38, comma 1,
lett. m-bis).

La modifica riferita alla lettera m-bis) del comma 1 dell'art. 38
del Codice va letta congiuntamente al nuovo comma 9-quater dell'art.
40 del Codice; il testo precedente alla novella prevedeva
l'esclusione dalle gare dei soggetti «nei cui confronti sia stata
applicata la sospensione o la decadenza dell'attestazione SOA per
aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci,
risultanti dal casellario informatico». La citata causa di esclusione
aveva, pero', dato luogo a dubbi interpretativi soprattutto a motivo
della sua indeterminatezza temporale, in quanto sembrava comminare
un'interdizione sine die alla partec [ . . . ]

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