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Determinazione 06/11/2013 n. 5

(Gazzetta ufficiale 21/11/2013 n. 273)

Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori, servizi e forniture - Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture

1. Le ragioni dell'intervento dell'Autorita'
Nell'ambito della propria attivita' istituzionale l'Autorita' ha
potuto constatare l'esistenza di diffuse criticita' in relazione alle
fasi di programmazione, di progettazione e di esecuzione dei
contratti di servizi e forniture, come definiti dall'art. 3, commi 9
e 10 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (nel seguito
Codice).
Tali fasi sono regolamentate dal D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel
seguito Regolamento), secondo una disciplina in larga parte modellata
su quella dei contratti di lavori, e collocata nella parte IV e V del
Regolamento, riferita a:
contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei
settori ordinari (da art. 271 ad art. 338); in particolare, i titoli
di interesse sono dedicati a:
programmazione ed organi del procedimento;
esecuzione del contratto e contabilita';
verifica di conformita';
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei
settori speciali (da art. 339 ad art. 350), la cui disciplina e'
articolata in tre titoli, rispettivamente dedicati a:
servizi e forniture nei settori speciali di rilevanza
comunitaria;
servizi e forniture nei settori speciali sotto soglia
comunitaria;
organi del procedimento e programmazione nei settori speciali.
Dall'analisi della disciplina di riferimento, emerge in primo luogo
che la stessa - sia a livello comunitario sia a livello nazionale -
regola con maggior dettaglio la fase di scelta del contraente,
rispetto alle fasi della programmazione e progettazione, da un lato,
e dell'esecuzione del contratto, dall'altro.
Tale circostanza sembra ascrivibile al fatto che il buon esito
della prestazione deriva principalmente da un'adeguata gestione della
procedura di gara, volta all'identificazione della migliore offerta e
del soggetto piu' idoneo a svolgere il servizio o la fornitura;
inoltre gli sforzi delle amministrazioni sembrano concentrarsi
laddove e' piu' alto il rischio di contenzioso, cioe' nella fase
dell'affidamento. A cio' deve aggiungersi la scarsita' di adeguati
incentivi alla «buona amministrazione», in larga parte ascrivibile
all'assenza di un coinvolgimento diretto dei buyer pubblici (cioe'
coloro che sono incaricati di provvedere all'approvvigionamento dei
beni e dei servizi) nella successiva fase esecutiva di gestione e
controllo del contratto.
Invero, la fase post-aggiudicazione appare di preminente rilievo ai
fini della corretta esecuzione della prestazione, come emerge anche
dalle attivita' di indagine svolte dall'Autorita', le quali
evidenziano alcune problematiche emerse soprattutto nel settore dei
servizi (ed in particolare dei servizi socio-sanitari, del facility
management, dei trasporti) ma anche delle forniture di beni (quali
apparecchiature e strumentazioni medicali, dispositivi sanitari,
buoni pasto; con riferimento a questi ultimi, alcune indicazioni
operative che afferiscono alla fase esecutiva sono state gia' fornite
nella determinazione dell'Autorita' n. 5 del 20 ottobre 2011, cui si
rinvia).
Le disfunzioni riscontrate derivano principalmente dai seguenti
aspetti:
l'oggetto e l'entita' della prestazione spesso non sono
chiaramente ed adeguatamente specificati;
il progetto, il capitolato ed i termini contrattuali sono
approssimativi e non dettagliano sufficientemente cio' che deve
essere realizzato in fase esecutiva;
le penali da applicare in caso di inadempimento della prestazione
sono talvolta assenti o di modesta entita';
le attivita' di controllo - da parte delle stazioni appaltanti -
sul corretto espletamento della prestazione sono talvolta carenti.
La debolezza dei contratti - in termini di mancanza di chiarezza
ovvero di incompletezza nell'articolato - unita alla scarsa
attenzione prestata alle criticita' che possono emergere nella fase
esecutiva, concorrono ad aumentare i rischi di inefficienza e/o
inefficacia dell'appalto nonche' a compromettere la qualita' delle
prestazioni, che rappresenta uno dei principi fondamentali della
normativa sui contratti pubblici (art. 2, comma 1, del Codice). In
tal senso, appare evidente la profonda correlazione che intercorre
tra le criticita' riscontrabili nella fase esecutiva, in precedenza
evidenziate e le carenze riconducibili ad una incompleta o imprecisa
predisposizione, da parte delle stazioni appaltanti, della relativa
documentazione di gara (bando di gara, disciplinare, contratto
allegato, ecc.) e, prima ancora, all'assenza di un'adeguata fase di
programmazione e progettazione.
La preminente rilevanza di una corretta programmazione, gestione ed
esecuzione dei contratti di servizi e forniture e' testimoniata dai
dati in possesso dell'Osservatorio (1) (nonche' dall'adozione di
interventi legislativi in tema di spending review) i quali
evidenziano - in particolare - che gli aspetti legati a tali fasi
della procedura di acquisto di servizi e forniture non potranno che
assumere crescente rilievo nel futuro prossimo. Cio' a motivo della
richiesta sempre piu' diffusa, da parte di amministrazioni e
cittadini, di implementare adeguati standard qualitativi nonche' per
la tendenziale riduzione del numero di stazioni appaltanti dovuta al
rafforzamento della centralizzazione degli acquisti (2) . Le centrali
di committenza, anche nella declinazione di Stazione Unica
Appaltante, infatti, riducendo il numero delle procedure di
affidamento espletate dalle singole amministrazioni, potrebbero
favorire una riallocazione delle risorse interne della stazione
appaltante dalla fase di aggiudicazione a quelle di programmazione,
di progettazione nonche' di controllo dell'esecuzione delle
prestazioni, avendo particolare riguardo alla spesa che dalla stessa
origina, soprattutto se riferita ai contratti a consumo, in cui
l'importo contrattualizzato ha solo la funzione di massimale di
spesa.
Appare dunque evidente che una corretta programmazione, gestione ed
esecuzione dei contratti di servizi e forniture e' funzionale per una
efficiente ed efficace esecuzione dell'appalto.
Motivazione per la quale l'Autorita' ha svolto sul tema una
consultazione pubblica. Il documento di consultazione unitamente alle
osservazioni pervenute sono consultabili sul sito istituzionale
(http://www.avcp.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/Consultazi
oniOnLine).
All'esito della consultazione e tenuto conto delle considerazioni
svolte in tale sede dagli operatori del settore, e' possibile
osservare quanto segue.
2. Programmazione
La disciplina in tema di programmazione nei settori dei servizi e
delle forniture e' contenuta nell'art. 271 del Regolamento il quale
dispone (inter alia) che:
ciascuna amministrazione aggiudicatrice puo' approvare ogni anno
un programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi relativo
all'esercizio successivo (comma 1); si applicano, in quanto
compatibili, le disposizioni di cui all'articolo 128, commi 2, ultimo
periodo, 9, 10 e 11, del Codice e all'articolo 13, commi 3, secondo e
terzo periodo, e 4 del Regolamento;
qualora l'amministrazione aggiudicatrice abbia predisposto il
programma, rimane salva la possibilita' di avviare procedimenti per
l'acquisizione di beni e servizi non previsti in caso di urgenza
risultante da eventi imprevisti o imprevedibili in sede di
programmazione (comma 4);
le amministrazioni aggiudicatrici che non sono tenute a
predisporre un bilancio preventivo possono approvare il programma
annuale per l'acquisizione di beni e servizi con modalita'
compatibili con la regolamentazione dell'attivita' di programmazione
vigente presso le stesse (comma 5).
Deriva da tali disposizioni che per i servizi e le forniture non e'
previsto un doppio grado di programmazione (annuale e triennale),
come avviene per i lavori, ma un unico atto che copre un arco
temporale piuttosto limitato (un anno). Inoltre, a differenza di
quanto previsto per i lavori, per i quali la programmazione
costituisce un preciso obbligo contemplato dal Codice, l'adozione del
programma annuale, per i settori in esame, e' stata introdotta dal
legislatore in termini di facolta'.
Occorre tuttavia sottolineare che, atteso il rinvio espresso
contenuto nell'art. 271, comma 1, del Regolamento all'art. 128, comma
10, del Codice, si ritiene che, una volta adottata la programmazione
annuale, i servizi e le forniture in essa non ricompresi «o non
ricadenti nelle ipotesi di cui al comma 5, secondo periodo, non
possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche
amministrazioni»; inoltre, ai sensi del comma 9, ultimo periodo,
dell'art. 128 «un lavoro [e, quindi, un servizio o una fornitura] non
inserito nell'elenco annuale puo' essere realizzato solo sulla base
di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse gia'
previste tra i mezzi finanziari dell'amministrazione al momento della
formazione dell'elenco, fatta eccezione per le risorse resesi
disponibili a seguito di ribassi d'asta o di economie....». Il citato
comma 5 dell'art. 128, in analogia con quanto disposto dall'art. 271,
comma 4, del Regolamento fa salvi gli interventi imposti da eventi
imprevedibili o calamitosi, nonche' le modifiche dipendenti da
sopravvenute disposizioni di legge o regolamentari ovvero da altri
atti amministrativi adottati a livello statale o regionale.
Tali disposizioni contemplano, dunque, un vincolo per
l'amministrazione a valle della fase programmatoria, condizionando la
possibilita' di effettuare ulteriori acquisti - rispetto a quelli
inclusi nell'atto di programmazione - al verificarsi di eventi
imprevedibili ed imprevisti, ma anche all'urgenza di provvedere.
Una simile soluzione di compromesso tra vincolativita' e
facoltativita' del programma annuale, se da un lato sembra conferire
maggiore flessibilita' e duttilita' alle scelte riguardanti
l'approvvigionamento di beni e servizi, dall'altro, puo' costituire
un deterrente verso la virtuosa pianificazione del fabbisogno
pubblico che dipende esclusivamente da un autovincolo della stazione
appaltante. L'illustrata rigidita' in fase di attuazione del
programma e', tuttavia, contemperata dall'orizzonte annuale di
validita' dello stesso, che dovrebbe limitare ab origine la
necessita' di acquisti non preventivati.
Si osserva in merito che, benche' facoltativa, nei termine
indicati, la programmazione non e' solo un momento di chiarezza
fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, la
valutazione delle strategie di approvvigionamento, l'ottimizzazione
delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali, ma costituisce
concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicita' ed
efficienza dell'azione amministrativa. In questo senso, la fase della
programmazione e quella della progettazione appaiono funzionali a
garantire una visione di insieme dell'intero ciclo di realizzazione
dell'appalto, migliorando le chance di un'efficiente gestione dello
stesso, a partire dall'individuazione dei fabbisogni fino alla
verifica del corretto svolgimento della prestazione; tale verifica
puo' ritenersi effettiva, infatti, solo ove la stazione appaltante
sia in grado di confrontare le prestazioni eseguite con i livelli
quantitativi e qualitativi promessi in sede di gara e definiti nel
contratto, secondo il corrispettivo e la tempistica pattuiti.
L'importanza della fase di programmazione appare con maggior
evidenza ove si consideri che dalle attivita' di vigilanza
dell'Autorita' e' emerso che negli appalti di servizi e forniture, la
carenza di programmazione da parte delle stazioni appaltanti genera
criticita', quali la frammentazione degli affidamenti, il frequente
ricorso a proroghe contrattuali illegittime, l'avvio di procedure
negoziate senza bando motivate dalla mera urgenza di provvedere,
l'imprecisa definizione dell'oggetto del contratto con riguardo alle
specifiche tecniche e/o alle quantita', la perdita di controllo della
spesa (3) .
Le criticita' illustrate inducono a ritenere la fase della
programmazione negli acquisti di beni e servizi come fondamentale ai
fini di una compiuta valutazione delle strategie di
approvvigionamento da parte delle stazioni appaltanti.
Sarebbe auspicabile, quindi, l'introduzione dell'obbligo di
programmazione anche negli appalti di servizi e forniture,
preferibilmente con previsione triennale, in quanto volta a garantire
una visione di insieme dell'intero ciclo di realizzazione
dell'appalto. Tale previsione sembrerebbe, peraltro, necessaria in
relazione a taluni settori - come quello informatico, caratterizzato
da una veloce obsolescenza dei materiali e delle tecnologie richieste
- nei quali una adeguata programmazione consentirebbe
all'amministrazione di procedere ad approvvigionamenti efficienti e
mirati.
Ad ogni modo, anche sulla base delle considerazioni che precedono,
appare evidente che al fine di evitare le illustrate criticita', che
si verificano in fase esecutiva e sono derivanti da una carente
programmazione, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero, in ogni
caso, provvedere all'adozione del programma annuale per
l'acquisizione di beni e servizi, dando seguito a quanto disposto dal
citato articolo 271, comma 1 del Regolamento.
Da un punto di vista soggettivo l'art. 271 del Regolamento limita
la facolta' di adozione della programmazione soltanto alle
amministrazioni aggiudicatrici, con esclusione quindi degli enti
aggiudicatori operanti nei settori speciali che non rivestono anche
la qualifica di amministrazioni aggiudicatrici. Cio' in quanto l'art.
271 in commento non e' richiamato dall'art. 339, comma 1, del
Regolamento in tema di disciplina regolamentare applicabile ai
settori speciali (diversamente, l'art. 339 richiama il titolo II
della parte IV del Regolamento).
Da un punto di vista oggettivo, invece, vanno esclusi dall'ambito
di operativita' dell'art. 271 i servizi attinenti all'architettura e
all'ingegneria, i quali accedono alla programmazione dei relativi
lavori.
2.1 Contenuto della programmazione
Sulla base di quanto sopra, sembra utile individuare il contenuto
essenziale della programmazione, richiamando a tal fine l'art. 271,
del Regolamento, a tenore del quale (comma 2) il programma e'
predisposto nel rispetto dei principi generali di economicita' e di
efficacia dell'azione amministrativa, in conformita' alle
disposizioni del Codice e sulla base del fabbisogno di beni e
servizi, definito dall'amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto
dell'ordinamento della stessa e della normativa di settore (ove
vigente). Tale programma deve individuare l'oggetto, l'importo
presunto e la relativa forma di finanziamento; inoltre con
riferimento a ciascun'iniziativa in cui si articola il programma
annuale, l'amministrazione deve provvedere, nel corso dell'esercizio,
alla verifica della fattibilita' tecnica, economica e amministrativa,
eventualmente aggiornando il programma sulla base dei nuovi elementi
acquisiti. Ne discende che il programma deve comprendere perlomeno:
un'analisi delle effettive esigenze da soddisfare con le commesse
pubbliche attraverso una valutazione quantitativa e qualitativa che
tenga conto sia di altre esperienze maturate nel territorio nazionale
sia della propria esperienza pregressa;
una qualificazione dell'oggetto del contratto, dell'importo
presunto e della relativa forma di finanziamento;
una valutazione delle alternative contrattuali e procedurali
possibili al fine di individuare la soluzione piu' efficiente ed
efficace per il soddisfacimento dei bisogni; in tale valutazione
rientra anche la scelta tra l'esperimento di un'autonoma procedura di
gara o il ricorso a strumenti di centralizzazione (salvo i casi in
cui quest'ultimo e' imposto per legge).
2.2 Iter procedurale
Quanto all'iter procedurale, lo schema di programma e i suoi
aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro
approvazione, mediante affissione nella sede dell'amministrazione
interessata per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente
mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione
appaltante (e' quanto deriva dal rinvio dell'art. 271, comma 1, del
Regolamento all'art. 128, comma 2, ultimo periodo del Codice). Il
programma annuale in tal modo definito deve essere approvato
unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte
integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari
stanziati sullo stato di previsione o sul bilancio dell'ente, ovvero
disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni
a statuto ordinario o di altri enti pubblici, gia' stanziati nei
rispettivi stati di previsione o bilanci, nonche' acquisibili ai
sensi dell'articolo 3 del d.l. 31 ottobre 1990, n. 310, convertito,
con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 1990, n. 403, e successive
modificazioni (cfr. art. 128, comma 9, del Codice a cui rinvia l'art.
271, comma 1 del Regolamento). Le amministrazioni aggiudicatrici, che
non sono tenute a predisporre un bilancio preventivo possono
approvare il programma annuale per l'acquisizione di beni e servizi
con modalita' compatibili con la regolamentazione dell'attivita' di
programmazione vigente presso le stesse (art. 271, comma 5 Reg.).
Con riferimento alle modalita' di aggiornamento del programma, la
proposta di aggiornamento e' fatta anche in ordine alle esigenze
prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi;
le amministrazioni dello Stato procedono all'aggiornamento definitivo
del programma entro novanta giorni dall'approvazione della legge di
bilancio da parte del Parlamento. Sulla base dell'aggiornamento e'
redatto, entro la stessa data, l'elenco dei servizi e delle forniture
«da avviare nell'anno successivo, con l'indicazione del codice unico
di progetto, previamente richiesto dai soggetti competenti per
ciascun lavoro [servizio o fornitura]» (art. 13, commi 3, secondo e
terzo periodo e 4, del Regolamento (cfr. art. 271, comma 1 citato).
Si osserva infine che le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute
ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori
sulla base degli schemi tipo definiti con decreto del Ministro delle
infrastrutture; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei
lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle
infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6
aprile 2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso
l'Osservatorio (art. 128, comma 11, richiamato dall'art. 271, comma
1, reg.).
3. Progettazione
La progettazione di servizi e forniture e' disciplinata dagli artt.
279 e 280 del Regolamento, in attuazione alla delega contenuta negli
artt. 5, comma 5, lett. d) e 94 del Codice; quest'ultimo, in
particolare, prevede che il Regolamento stabilisca «i livelli e i
requisiti dei progetti nella materia degli appalti di servizi e
forniture, nonche' i requisiti di partecipazione e qualificazione dei
progettisti, in armonia con le disposizioni del presente codice». Ai
sensi dell'art. 279 del Regolamento, la progettazione di servizi e
forniture e' articolata, di regola, in un unico livello e si propone
di identificare, nel maggior dettaglio possibile, l'oggetto della
prestazione del servizio o della fornitura.
3.1 Contenuto della progettazione
Con riferimento al contenuto della progettazione si osserva che, da
un punto di vista funzionale, la predisposizione di un progetto
preciso e di dettaglio, atto a descrivere in modo puntuale le
prestazioni necessarie a soddisfare specifici fabbisogni della
stazione appaltante, appare come uno strumento indispensabile per
ovviare al fenomeno di porre in gara non specifici servizi ma
categorie di servizi (come spesso avviene in alcuni settori, si pensi
ad es. a quello informatico), il cui contenuto e' oggetto di
specificazione successiva all'atto della richiesta di esecuzione:
quest'ultima interviene, in sostanza, a valle di un contratto spesso
strutturato come «contratto quadro» o «aperto».
Tale circostanza, peraltro, puo' rivelarsi limitativa della
concorrenza, disincentivando la partecipazione alle gare d'appalto
per le piccole e medie imprese che non sono in grado di garantire
l'ampia gamma dei servizi compresi nelle categorie oggetto di gara.
La predisposizione di una progettazione di dettaglio, nel senso
indicato, appare dunque strettamente connessa anche al corretto
svolgimento della concorrenza nelle gare d'appalto per l'affidamento
di servizi e forniture.
Nel dettaglio, i contenuti del progetto sono definiti dall'art. 279
del Regolamento ed elencati come segue:
a) la relazione tecnica-illustrativa con riferimento al contesto
in cui e' inserita la fornitura o il servizio;
b) le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti
inerenti alla sicurezza di cui all'art. 26, comma 3, del decreto
legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
c) il calcolo della spesa per l'acquisizione del bene o del
servizio con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a
ribasso di cui alla lettera b);
d) il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per
l'acquisizione del bene o del servizio;
e) il capitolato speciale descrittivo e prestazionale;
f) lo schema di contratto.
Il bando di gara o di concorso puo' integrare o ridurre i contenuti
del progetto sopra elencati. In particolare, la stazione appaltante
puo' elaborare, a titolo esemplificativo:
una stima analitica delle prestazioni (anche facendo ricorso a
dati parametrici);
un cronoprogramma in grado di facilitare il controllo delle
prestazioni in fase esecutiva;
la progettazione dei livelli di servizio con indicatori
numerici/quantitativi;
le modalita' di esercizio del controllo.
Una stima analitica del costo del servizio e dei tempi di
svolgimento e' utile sia per la determinazione degli oneri per la
sicurezza sia come parametro di confronto per una corretta verifica
di congruita'.
Il progetto di servizio/fornitura, ai fini dell'indizione della
gara deve, dunque, contenere uno schema di contratto nel quale
inserire gli strumenti necessari a garantire il controllo del livello
qualitativo della prestazione resa (KPI, SLA) (4) . In merito, utili
spunti possono essere tratti dallo stesso art. 43 del Regolamento,
che disciplina lo schema di contratto e di capitolato speciale
d'appalto per i contratti di lavori.
3.2 Soggetti incaricati
Riguardo ai soggetti incaricati della progettazione, si osserva che
al fine di contenere i relativi costi, la progettazione di servizi e
forniture e' predisposta dalle amministrazioni aggiudicatrici
mediante dipendenti in servizio. L'esternalizzazione e' consentita
soltanto per i contratti di cui all'art. 300, comma 2, lettera b) del
Regolamento, aventi cioe' ad oggetto prestazioni particolarmente
complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono
l'apporto di una pluralita' di competenze ovvero caratterizzate
dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o
dalla necessita' di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro
funzionalita'. Soltanto in tali ipotesi, la progettazione di servizi
o di forniture puo' essere affidata a soggetti esterni mediante un
appalto di progettazione o un concorso di progettazione. In tale
ultimo caso:
la stazione appaltante puo' prevedere che la progettazione sia
suddivisa in due o piu' livelli di approfondimento, individuandone
requisiti e caratteristiche;
il concorso di progettazione si articola in due gradi secondo le
modalita' previste dall'articolo 109 del Codice, intendendosi per
progettazione preliminare il primo livello di progettazione
individuato dal bando di concorso e per progettazione definitiva o
esecutiva il restante o i restanti livelli di progettazione
individuati dal predetto bando di concorso;
in virtu' di quanto disposto dall'art. 99, comma 2, del Codice,
le modalita' di svolgimento del concorso sono quelle dettate dagli
articoli 99-110 del Codice;
si applica, in quanto compatibile, l'articolo 260, comma 1, che
disciplina l'ammontare del premio da assegnare al vincitore del
concorso di progettazione.
Al fine di determinare i requisiti di partecipazione dei
concorrenti, salva la facolta' di individuarne ulteriori in ragione
della natura dei servizi e delle forniture prestate (che possono
richiedere specifiche competenze professionali, come ad es. negli
appalti informatici), si applicano gli articoli 38, 39, 41, 42 del
Codice: non vale, dunque, la limitazione ai soggetti individuati
dall'art. 101, comma 2, del Codice con riguardo ai concorsi di
progettazione per i lavori. Il comma 4 del citato art. 279 opera,
inoltre, un rinvio espresso agli articoli 45 e 46 del Codice.
Inoltre, in quanto compatibile, trova applicazione anche l'art. 90,
comma 8, del Codice, recante il divieto esecuzione per chi ha curato
la fase di progettazione. Tale ultimo divieto e' posto a tutela della
concorrenza, altrimenti alterata da situazioni di evidente asimmetria
informativa: chi ha progettato e' in possesso di un vantaggio
competitivo che gli deriva dalla conoscenza di dettaglio di elementi
(connessi all'esecuzione) sconosciuti, di fatto, agli altri
concorrenti.
3.3 Garanzie e verifiche
Infine, in ordine alle garanzie ed alla verifica della
progettazione, deve richiamarsi l'art. 280 del Regolamento, il quale
disciplina le garanzie che l'aggiudicatario del servizio di
progettazione ed il vincitore del concorso di progettazione sono
tenuti a presentare, in caso di contratti di importo pari o superiore
ad un milione di euro. Si prevede al riguardo che i progettisti
risultati vincitori devono essere muniti, a far data
dall'approvazione del progetto, di una polizza di responsabilita'
civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle
attivita' di propria competenza, per tutta la durata della
prestazione e sino alla data di emissione del certificato di verifica
di conformita' di cui all'art. 322 del Regolamento. E', inoltre,
stabilito che la garanzia sia prestata per un massimale non inferiore
al venti per cento dell'importo dei servizi e delle forniture per cui
si e' effettuata la progettazione, con il limite di 500.000 euro e
che la mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza
di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della
parcella professionale (art. 280, comma 2).
Si sottolinea che la disposizione non estende l'obbligo di
copertura assicurativa ai dipendenti dell'amministrazione, a
differenza di quanto opportunamente avviene per i lavori ex art. 270
del Regolamento.
Con riguardo all'oggetto della copertura assicurativa in esame, il
citato articolo 280 del Regolamento statuisce che la polizza in esame
copre i rischi derivanti dallo svolgimento delle attivita' di
competenza del progettista per tutta la durata della prestazione e
sino alla data di emissione del certificato di verifica di
conformita' di cui all'articolo 322. L'oggetto della polizza e'
dunque molto piu' ampio e generico di quello previsto dall'art. 269
per i lavori, ai sensi del quale la polizza copre la responsabilita'
civile professionale «per i rischi derivanti anche da errori od
omissioni nella redazione del progetto esecutivo o definitivo che
abbiano determinato a carico della stazione appaltante nuove spese di
progettazione e/o maggiori costi».
La disposizione in esame prevede inoltre che la stazione appaltante
puo' stabilire di sottoporre a verifica il progetto, rinviando, nei
limiti di compatibilita', alla disciplina al riguardo dettata dagli
articoli 45 (finalita' della verifica) e 52 (criteri generali della
verifica) del Regolamento (art. 280, comma 2, in attuazione dell'art.
112, comma 6, del Codice). Benche' il comma 3 disponga che la
verifica possa essere effettuata dagli uffici delle singole stazioni
appaltanti, individuati secondo gli ordinamenti delle stesse, la
possibilita' di esternalizzare la relativa attivita' emerge dal
successivo comma 6, laddove lo stesso prevede che, dalla data di
accettazione dell'incarico, il soggetto incaricato dell'attivita' di
verifica deve essere munito delle garanzie «aventi le caratteristiche
indicate nel bando da ciascuna stazione appaltante». Gli esiti delle
verifiche sono riportati nell'atto di validazione del progetto
redatto secondo le modalita' di cui all'art. 55, che viene dunque
sottoscritto dal responsabile del procedimento.
4. Esecuzione del contratto
4.1 Responsabile del procedimento e Direttore dell'esecuzione
La parte IV del Regolamento dedica alla fase di esecuzione del
contratto un'articolata disciplina, introducendo importanti elementi
di novita' per i contratti pubblici di servizi e di forniture nei
settori ordinari. In particolare, gli artt. 297-311 disciplinano la
fase esecutiva e la contabilita' di tali contratti, mentre gli artt.
312-325 sono dedicati alla verifica della regolare esecuzione degli
stessi (5) .
Dall'esame della disciplina di riferimento emerge che nell'ambito
della fase esecutiva dell'appalto, assume rilievo preponderante la
nuova figura del direttore dell'esecuzione del contratto (D.E.) e le
attivita' che lo stesso deve porre in essere per la verifica di
conformita'.
Dispone, infatti, l'art. 119, comma 1, del Codice che l'esecuzione
dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture e' diretta «dal
responsabile del procedimento o da altro soggetto, nei casi e con le
modalita' stabilite dal regolamento», demandando al Regolamento
stesso l'individuazione di servizi e forniture di particolare
importanza «per qualita' e importo delle prestazioni, per i quali il
direttore dell'esecuzione del contratto deve essere un soggetto
diverso dal responsabile del procedimento» (comma 3).
La figura del responsabile unico del procedimento (RUP) nelle
procedure in esame e', invece, disciplinata dall'art. 272 del
Regolamento che deve essere coordinato con quanto stabilito dall'art.
300 sul D.E. In linea generale, l'art. 272, commi 1 e 2, ribadiscono,
ai sensi degli articoli 5, comma 5, lettera c), e 10 del Codice, che
le fasi in cui si articola ogni singola acquisizione sono eseguite
sotto la cura e la vigilanza del RUP, il quale provvede a creare le
condizioni affinche' l'acquisizione possa essere condotta in modo
unitario in relazione a tempi e costi preventivati nonche' alla
sicurezza e salute dei lavoratori, oltre che agli ulteriori profili
rilevanti, eventualmente individuati in sede di verifica della
fattibilita' del singolo intervento. Il RUP e' nominato nell'ambito
dei dipendenti di ruolo dell'amministrazione (fatto salvo quanto
previsto dall'art. 10, comma 5, del Codice) contestualmente alla
decisione di procedere all'acquisizione ovvero, eventualmente, nella
fase di predisposizione dell'atto di programmazione ex art. 271 (art.
272, comma 1). Lo stesso art. 272, comma 5, prevede poi che il RUP
svolga, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le
funzioni di D.E. del contratto, a meno di diversa indicazione della
stazione appaltante.
Dunque la figura del D.E. coincide con quella del RUP, salvo
diversa indicazione della stazione appaltante (cfr. art. 272, comma
5, Regolamento); in proposito, il citato art. 300 puntualizza che il
D.E. e' comunque un soggetto diverso dal responsabile del
procedimento nei seguenti casi:
nel caso di interventi di importo superiore a € 500.000;
nel caso di interventi di particolare rilevanza e complessita',
intendendo per tali le prestazioni particolarmente complesse sotto il
profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralita'
di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessita' di elevate
prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalita' (art. 300,
comma 2, lett. a e b).
La risultante disciplina non e' scevra da criticita'
interpretative. Preliminarmente, appare opportuno che le due figure
di RUP e di D.E. siano tenute distinte ogniqualvolta -
indipendentemente dall'essere il contratto di importo superiore o
inferiore ai 500.000 euro - l'incarico di RUP sia affidato a
funzionario o dirigente che gestisce la procedura di gara, ma lo
stesso non sia dotato, altresi', delle competenze e conoscenze
specifiche proprie del settore cui la prestazione da eseguire e'
riconducibile. Cio' che accade, di frequente, nel caso di separazione
tra le strutture preposte alla gestione della procedura d'acquisto
(limitatamente alla parte puramente amministrativa) e le strutture
che sono beneficiarie del medesimo acquisto e che abbiano,
eventualmente, anche curato la redazione delle specifiche tecniche
(trasfuse in apposito capitolato).
Al di la' della soglia d'importo fissata in 500.000 euro, il
Regolamento identifica nei criteri di rilevanza e complessita' i
parametri per l'eventuale separazione dei ruoli in questione.
In tale ottica, la valutazione della particolare rilevanza e
complessita' assume una pregnanza speciale in considerazione non solo
dell'eterogeneita' soggettiva delle stazioni appaltanti (diverse
tipologie come le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici
territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di
diritto pubblico, ecc.), ma soprattutto delle differenze sul piano
oggettivo, in termini di diversificazione delle categorie
merceologiche che caratterizzano il settore dei servizi e delle
forniture.
In questo senso, sembra opportuno dettagliare i parametri cui
ancorare la concreta valutazione della particolare complessita'
ovvero della necessita' di una pluralita' di competenze nonche'
dell'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi
ovvero di elevate prestazioni, per quanto riguarda la loro
funzionalita', in situazioni tanto diversificate. Tale valutazione
assume ampio rilievo anche in considerazione del fatto che, in detta
evenienza, l'art. 314 del Regolamento prevede che la verifica della
conformita' non venga piu' effettuata dal D.E., ma da un soggetto o
da una commissione appositamente incaricati, in possesso di
competenza tecnica adeguata all'oggetto del contratto.
Pertanto, a mero titolo esemplificativo, possono ritenersi
complessi, sulla base della numerosita' e della difficolta' tecnica
delle attivita' richieste, alcuni servizi come quelli inerenti la
pulizia/sanificazione in particolari ambienti quali quelli connessi
con la sanita', la gestione/manutenzione degli immobili, degli
impianti/infrastrutture idriche, le prestazioni inerenti la
realizzazione e gestione dei servizi ICT, i servizi e le forniture
nel settore energetico ed idrico, la manutenzione di impianti e
macchinari ad alto contenuto tecnologico, la fornitura e la
manutenzione di impianti per il funzionamento degli uffici.
Tra i criteri di rilevanza e complessita' dei servizi e delle
forniture e' possibile includere altresi' l'elevata componente
tecnologica del servizio/fornitura, le complesse modalita' di
esecuzione del contratto, la trasversalita' del servizio all'interno
dell'amministrazione interessata.
Di particolare rilevanza, anche per l'impatto sociale, sono,
altresi', i servizi socio-sanitari di assistenza alla persona, di
pronto-soccorso, di gestione delle strutture per l'infanzia e per la
terza eta' che richiedono, ad esempio, l'intervento di soggetti, come
gli assistenti sociali, incaricati della valutazione dei percorsi di
sostegno delle persone coinvolte, i servizi assicurativi, per i quali
si rende opportuna l'adozione di sistemi innovativi di affidamento in
considerazione della complessita' della materia (v. determinazione
dell'Autorita' n. 2/2013).
Infine, sul punto, sembra opportuno sottolineare che il ruolo di
direttore dell'esecuzione/RUP dovrebbe essere svolto dal personale in
possesso di specifica competenza professionale e titolo adeguato in
relazione all'oggetto del contratto (cio' con particolare riferimento
agli acquisti in ambito sanitario e nel settore informatico).
In relazione a quanto sopra, si sottolinea inoltre che
l'affidamento all'esterno dell'incarico di direttore
dell'esecuzione/RUP appare ammissibile esclusivamente quando la
stazione appaltante risulti sprovvista di adeguate professionalita'
in grado di svolgere tale compito (Consiglio di Stato in sede di
parere consultivo sullo schema di Regolamento; parere n. 313/2010).
4.2 Compiti del Direttore dell'esecuzione
Con riferimento ai compiti del direttore dell'esecuzione, si
osserva che lo stesso e' deputato al coordinamento, alla direzione,
al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto e ad
assicurarne la regolare esecuzione, verificando che le attivita' e le
prestazioni siano espletate in conformita' dei documenti contrattuali
(art. 301, commi 1 e 2). In particolare il D.E. svolge tutte le
attivita' allo stesso espressamente demandate dal Codice o dal
Regolamento stesso nonche' tutte le attivita' che si rendano
opportune per assicurare il perseguimento dei compiti a questo
assegnati (art. 301, comma 3).
Il D.E. e', inoltre, anche il soggetto che, in via generale, e'
incaricato della verifica di conformita' (art. 314) e del rilascio
del relativo certificato, «quando risulti che l'esecutore abbia
completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali»
(art. 322, comma 1); a particolari condizioni, tale rilascio deve
avvenire anche in corso di esecuzione (art. 313, comma 2). In
quest'ultimo caso, il contratto potrebbe anche ancorare il rilascio
al pagamento di ciascuna fattura ovvero delle singole fasi cui e'
legata la corresponsione di una parte del prezzo. Occorre rilevare
che, per le prestazioni contrattuali di importo inferiore alla soglia
di rilevanza comunitaria, e' prevista la sola attestazione di
regolare esecuzione (art. 325 del Regolamento). Anche quest'ultima,
pur ricorrendo il presupposto dell'importo del servizio o della
fornitura sotto soglia comunitaria, si ritiene debba essere
rilasciata in corso di esecuzione, negli stessi casi in cui e'
obbligatoria la verifica di conformita' in corso di esecuzione (arg.
ex art. 313, comma 2 e 325 del Regolamento), per le prestazioni di
importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria.
Con particolare riferimento alle attivita' di controllo demandate
al direttore dell'esecuzione, il Regolamento lascia aperti alcuni
punti di rilevante importanza che possono essere causa di criticita'
o difficolta' interpretative.
A tale proposito, da un lato viene precisato che il direttore
dell'esecuzione si occupa del coordinamento, della direzione e del
controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto,
assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore e
verificandone la conformita' ai documenti contrattuali; e' stabilito,
inoltre, che egli ponga in essere tutte le attivita' previste dal
Codice e dal Regolamento nonche' quelle che si rendano opportune per
assicurare il perseguimento dei compiti al medesimo assegnati (art.
301 del Regolamento). Dall'altro, le norme tacciono in ordine al
contenuto di tali attivita' ovvero alle modalita' ed agli strumenti
con cui il coordinamento, la direzione ed i controlli debbano essere
espletati.
In merito, giova evidenziare come tutte le richiamate attivita'
debbano essere strettamente correlate a quanto espressamente
disciplinato nei documenti contrattuali. In particolare, l'attivita'
di controllo deve essere tesa a verificare che le previsioni del
contratto - piuttosto che dei capitolati prestazionali ad esso
eventualmente allegati - siano pienamente rispettate sia con
riferimento alle scadenze temporali che alle modalita' di consegna,
alla qualita' e quantita' dei prodotti e/o dei servizi, per le
attivita' principali come per le prestazioni accessorie.
Anche se la natura delle prestazioni varia a seconda del
servizio/fornitura (ad esempio, mentre la manutenzione degli immobili
richiede lo svolgimento di numerosi e articolati interventi, la
fornitura di PC o di altre apparecchiature IT richiede la sola
consegna dei prodotti ordinati nei luoghi indicati nel capitolato)
alcune tipologie di adempimenti contrattuali appaiono piuttosto
trasversali ai diversi settori.
In tal senso, e' possibile individuare alcuni aspetti comuni alle
diverse tipologie di servizi/forniture sui quali dovrebbero
concentrarsi le attivita' di controllo e monitoraggio del D.E.,
tenendo anche conto di alcune esperienze riguardanti le prassi poste
in essere sia a livello nazionale che internazionale per l'attivita'
di monitoraggio delle prestazioni (6) .
In particolare, le attivita' di controllo da parte del D.E. possono
essere indirizzate a valutare, ad esempio, i seguenti profili:
la qualita' del servizio/fornitura (aderenza/conformita' a tutti
gli standard qualitativi/SLA richiesti nel contratto e/o nel
capitolato);
l'adeguatezza delle prestazioni o il raggiungimento degli
obiettivi (con riferimento ad es. ai contratti di
efficientamento/risparmio energetico per edifici e illuminazione
pubblica, ai contratti di gestione delle proprieta' immobiliari);
il rispetto dei tempi di consegna;
il rispetto dei luoghi di consegna;
l'adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attivita'
svolte;
la soddisfazione del cliente/utente finale (per quei beni/servizi
non strumentali - es. servizi alla persona e all'infanzia);
il rispetto della normativa sulla sicurezza e sulla
tracciabilita' dei flussi finanziari;
il rispetto della normativa sul lavoro e dei contratti
collettivi.
Oltre ad auspicare una maggiore attenzione nella redazione dei
contratti e dei capitolati, dai quali dipende poi la possibilita'
concreta di verifica del rispetto delle prestazioni richieste,
occorre altresi' fornire indicazioni sulle modalita' con cui
effettuare le verifiche stesse.
In proposito, appare utile il richiamo a quanto disposto dall'art.
313 il quale, al terzo comma, introduce la facolta' per le stazioni
appaltanti di procedere «a verifica di conformita' in corso di
esecuzione al fine di accertare la piena e corretta esecuzione delle
prestazioni contrattuali, con la cadenza adeguata per un accertamento
progressivo della regolare esecuzione delle prestazioni».
E', in tal modo, prevista la possibilita' di effettuare i controlli
nel corso dell'intera durata del rapporto - dunquein itinere ed ex
post - da realizzarsi con criteri di misurabilita' della qualita'
come quelli evidenziati in precedenza e non limitati, quindi, al
generico richiamo alle regole dell'arte. Nel corso dell'esecuzione
del contratto, le verifiche volte ad accertare il regolare
svolgimento delle prestazioni sono propedeutiche alla liquidazione
dei corrispettivi per l'aggiudicatario.
Al riguardo, la disciplina della contabilita' nei contratti
relativi a servizi e forniture e' rimessa all'art. 307 del
Regolamento, il quale prevede che i pagamenti siano effettuati previo
accertamento da parte del D.E. della «prestazione effettuata, in
termini di quantita' e qualita', rispetto alle prescrizioni previste
nei documenti contrattuali» (7) .
Si rammenta, inoltre, che l'art. 115 del Codice specifica che
«tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a
servizi o forniture devono recare una clausola di revisione periodica
del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria
condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e
servizi sulla base dei dati di cui all'art. 7, comma 4, lettera c) e
comma 5».
Nel caso di acquisto effettuato ricorrendo alle centrali di
committenza sarebbe opportuno pervenire ad un'omogeneizzazione di
comportamenti da parte delle amministrazioni contraenti, attraverso
il rispetto di puntuali indicazioni, magari stabilite dal contratto o
dalla convenzione quadro stipulati tra centrale di committenza ed
esecutore (art. 307, comma 3).
E', inoltre, utile evidenziare, ad ulteriore conferma
dell'importanza attribuibile alle attivita' di verifica sin qui
descritte, come il mancato utilizzo in sede esecutiva degli strumenti
di controllo del livello qualitativo delle prestazioni fornite
dall'operatore economico rende difficoltoso, se non impossibile,
valersi della possibilita' di escludere da gare successive gli
imprenditori che abbiano svolto precedenti contratti con negligenza e
malafede. L'utilizzo concreto della facolta' di esclusione dalle gare
successive, di quelle imprese che non hanno rispettato, in fase
esecutiva, i livelli di qualita' richiesti in sede di gara e/o
offerti dalle stesse (ex art. 38, lettera f) del Codice), rappresenta
una leva estremamente importante per scoraggiare la presentazione di
offerte eccessivamente aggressive sul prezzo e/o con livelli
qualitativi concretamente insostenibili.
4.3 La corretta esecuzione della prestazione e le penali
Un altro aspetto strettamente correlato alla corretta esecuzione
del contratto e' disciplinato dal Regolamento agli artt. 297 e 298.
Il primo articolo rende applicabili ai contratti relativi a servizi e
forniture gli artt. da 135 a 140 del Codice (casi di risoluzione del
contratto e connessi provvedimenti), intendendosi il riferimento, ivi
contenuto, al direttore dei lavori, ai lavori e alle opere,
sostituito, rispettivamente, con il riferimento al direttore
dell'esecuzione, ai servizi o alle forniture.
Il secondo articolo e' dedicato alle penali, la cui disciplina e'
funzionale alla predisposizione di adeguati incentivi al corretto
svolgimento delle prestazioni contrattuali. Tale disposizione rinvia
all'art. 145 del Codice, commi 3 e 9, per quanto attiene all'entita'
delle penali e al premio di accelerazione per l'esecutore,
stabilendo, in particolare, che «i contratti precisano le penali da
applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi
contrattuali, in relazione alla tipologia, all'entita' ed alla
complessita' della prestazione, nonche' al suo livello qualitativo.
Si applica l'articolo 145, commi 3 e 9» (comma 1). Il comma 3
dell'art. 145 del Regolamento fissa il valore della penale nella
misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille
dell'ammontare netto contrattuale, comunque complessivamente non
superiore al 10%, l'entita' delle conseguenze legate all'eventuale
ritardo. Il comma 9 dell'art. 145 prevede, inoltre, la possibilita',
anche per servizi e forniture, di riconoscere all'esecutore un premio
per ogni giorno di anticipo, determinato sulla base degli stessi
criteri stabiliti nel capitolato speciale o nel contratto per il
calcolo della penale.
Anche riguardo all'aspetto delle penali la figura del D.E. assume
un ruolo chiave poiche' e' lo stesso ad avere l'obbligo di verificare
e di segnalare al responsabile del procedimento (nel caso le due
figure non coincidano come evidenziato in precedenza), eventuali
ritardi o disfunzioni rispetto alle prescrizioni contrattuali (ai
sensi dell'art. 298, comma 2, reg.).
Con tali norme, il Regolamento rafforza l'importanza di un'adeguata
tutela contrattuale che molto spesso non viene garantita dalla
struttura dei documenti contrattuali predisposti dalle singole
amministrazioni. Nei contratti, infatti, e' spesso presente un
rischio di moral hazard, pertanto le penali servono a ridurre detto
rischio attraverso due vie: la riduzione delle somme erogate come
corrispettivo delle prestazioni eseguite; la difficolta' a
partecipare a gare successive bandite dalla stessa stazione
appaltante (v. art. 38, comma 1 lett. f) del Codice).
E' vero pure, tuttavia, che l'applicazione delle penali reca con
se' un alto rischio di contenzioso, rispetto al quale e' necessario
adottare tutte le misure atte a ridurlo drasticamente. La fissazione
delle penali deve essere quanto piu' possibile chiara e precisa nei
presupposti per l'irrogazione e negli importi; devono essere previsti
adeguati meccanismi di contestazione dell'addebito, i tempi previsti
per le controdeduzioni devono sempre essere osservati.
Il Regolamento, tuttavia, lascia aperta una questione, ovvero se e
in che termini le penali possano essere previste per fattispecie
diverse dal ritardato adempimento come, ad esempio, la fornitura di
beni o servizi che non presentano gli standard di qualita' previsti,
la consegna in luoghi diversi ed altre possibili non conformita'
rispetto alle prescrizioni contrattuali.
Al fine di garantire il pieno rispetto delle obbligazioni previste
nel contratto, anche alla luce di quanto sopra esposto, in ordine
agli aspetti da sottoporre a verifica in corso di esecuzione, la
stazione appaltante deve prevedere penali per ciascuno dei termini
contrattualmente previsti.
Sono, pertanto, ipotizzabili penali strettamente correlate ai
livelli di servizio (SLA) stabilit [ . . . ]

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