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16/09/2014
Appalti, l’Anac spiega come funziona lo sblocco della cauzione

La Stazione appaltante decide gli importi e le tempistiche di pari passo allo stato di avanzamento lavori

Determinazione 29/07/2014 n. 1

(Gazzetta ufficiale 14/08/2014 n. 188)

Autorità nazionale anticorruzione - Problematiche in ordine all'uso della cauzione provvisoria a definitiva (articoli 75 e 133 del Codice)

Nella presente determinazione vengono presentate alcune
indicazioni operative per il superamento di talune criticita'
riscontrate dall'Autorita', nell'ambito della propria attivita'
istituzionale, in ordine all'applicazione dell'istituto della
cauzione.
1. Quadro normativo di riferimento.
Partendo dal dato normativo, in tema di cauzioni, l'art. 75 del
Codice stabilisce per gli appalti di lavori, servizi e forniture
l'obbligo di corredare l'offerta di una cauzione, detta cauzione
provvisoria, in misura pari al 2% dell'importo indicato nel bando di
gara o nella lettera d'invito, il cui scopo e' quello di garantire la
serieta' e l'affidabilita' dell'offerta stessa. La norma in commento
consente al partecipante di prestare a garanzia dell'offerta, a sua
scelta, garanzie reali e/o personali. La cauzione provvisoria puo'
essere costituita, infatti, in contanti ovvero in titoli del debito
pubblico garantiti dallo Stato oppure sotto forma di fideiussione.
Quest'ultima puo' essere bancaria o assicurativa o rilasciata da
intermediari finanziari purche' questi siano iscritti nell'albo di
cui all'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385,
che svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di
garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una
societa' di revisione iscritta nell'albo previsto dall'art. 161 del
decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (1) .
L'art. 113 del Codice disciplina invece la cauzione definitiva il
cui scopo e' garantire la corretta esecuzione dell'appalto, imponendo
all'esecutore del contratto la costituzione di una garanzia
fideiussoria pari al 10% dell'importo contrattuale con cui il
fideiussore si impegna a risarcire la stazione appaltante del mancato
o inesatto adempimento del contraente (art. 113, comma 5).
L'ammontare di questa cauzione deve essere pari al 10% dell'importo
del contratto, ma puo' variare, nel caso vi sia un ribasso d'asta
superiore al 10%, in base ad un particolare tipo di calcolo che
consente di quantificare l'importo della cauzione alle condizioni di
aggiudicazione, imponendo all'aggiudicatario che ha formulato un
ingente ribasso d'asta la presentazione di garanzie direttamente
proporzionate allo sconto praticato in sede di offerta.
La garanzia deve necessariamente essere prestata sotto forma di
fideiussione e «deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio
della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia
all'eccezione di cui all'articolo 1957, comma 2, del codice civile,
nonche' l'operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni,
a semplice richiesta scritta della stazione appaltante».
A sua volta, l'art. 113 richiama espressamente l'art. 75, comma 3,
il quale estende l'ambito dei soggetti che possono prestare la
cauzione, oltre che a banche e ad imprese di assicurazioni, a tutti
gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui
all'art. 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che
svolgono in via esclusiva o prevalente attivita' di rilascio di
garanzie. Tale garanzia fideiussoria sara' progressivamente
svincolata a misura dell'esecuzione nel limite massimo dell'80%
dell'iniziale importo garantito. Lo svincolo del residuo 20%
dell'iniziale importo garantito va effettuato secondo quanto previsto
dalla normativa vigente. Entrambi gli strumenti (cauzione provvisoria
e cauzione definitiva) sono indispensabili a garantire il corretto
svolgersi della procedura concorsuale sicche' la mancata costituzione
della garanzia porta - in modo sostanzialmente automatico - alla
perdita di effetti dell'aggiudicazione.
In particolare, per quanto concerne la cauzione provvisoria non vi
e' uniformita' di vedute circa la possibilita' di applicare
l'istituto del soccorso istruttorio; al riguardo, l'Autorita' nella
Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, ha affermato che: «piu'
complessa appare l'ipotesi di presentazione di una cauzione
provvisoria di importo deficitario, giacche' parte della
giurisprudenza ammette, in tal caso, l'esercizio del soccorso
istruttorio volto a fare integrare la garanzia. Si ritiene che la
questione vada ricondotta ai principi generali che presiedono
l'applicazione dell'art. 46, comma 1, del Codice in tema di
integrazione documentale, ammissibile solo ove non incida sulla
parita' di trattamento tra i concorrenti e, quindi, nel caso di
specie, in ipotesi di evidente errore formale».
2. L'applicabilita' degli articoli 75 e 113 ai settori speciali.
Le disposizioni normative di cui agli articoli 75 e 113 del Codice
in tema di cauzioni negli appalti pubblici, ai sensi dell'art. 206
del medesimo Codice, non rientrano tra le norme di diretta
applicazione ai settori cd. «speciali». L'art. 206, infatti, effettua
una puntuale ricognizione delle norme applicabili a tali settori, ed
essendo una norma di stretta interpretazione, il mancato riferimento
espresso alle disposizioni in materia di cauzioni per i settori
ordinari comporta che soltanto con la lex specialis di gara la
stazione appaltante possa discrezionalmente autovincolarsi alla
specifica normativa soprarichiamata. A tale proposito, occorre
ricordare che quando si tratta di amministrazioni aggiudicatrici o di
organismi di diritto pubblico ex art. 3 del Codice, l'applicazione
del regime semplificato previsto dalla terza parte del Codice stesso
e' strettamente condizionata alla circostanza che essi operino nei
settori definiti «speciali». Al di fuori delle attivita'
summenzionate, per ogni appalto non strumentalmente connesso al
settore specifico, torna applicabile la disciplina di carattere
generale (vd. Consiglio di Stato n. 2919/2011). Viceversa, per le
imprese pubbliche che non rientrino nel novero dei soggetti sopra
indicati, l'Adunanza Plenaria n. 16/2011 ha definitivamente chiarito
che esse sono tenute all'osservanza della disciplina degli appalti
pubblici solo nei settori speciali.
Quando un'impresa pubblica o organismo di diritto pubblico attivi
nei settori speciali decidono di richiedere una cauzione, provvisoria
o definitiva, necessariamente devono trovare applicazione i principi
stabiliti all'art. 2 del Codice, di cui gli articoli 75 e 113.
In questo senso, l'operazione di applicare «altre» regole rispetto
a quelle elencate nell'art. 206 non puo' condurre le stazioni
appaltanti a dettare regole «piu' severe e piu' stringenti» che,
anziche' semplificare e aprire la partecipazione limitino, di fatto,
l'ambito partecipativo, vanificando la stessa specialita' per come
intesa dal legislatore (Parere del Consiglio di Stato al Codice dei
contratti Sezione consultiva - Adunanza del 6 febbraio 2006).
L'art. 206, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici, come pure
l'art. 339, comma 2, del Regolamento (D.P.R n. 207/2010), consente
agli enti aggiudicatori nei settori speciali di applicare
parzialmente o di far riferimento ad altre disposizione
dell'ordinamento giuridico degli appalti, dandone preventiva
comunicazione nella lex specialis, a patto pero' che sussista una
giusta proporzione tra dette «regole» e la natura, la complessita' e
l'importanza dell'appalto, senza che ulteriori vincoli procedimentali
e sostanziali possano ostacolare la massima concorrenza
nell'affidamento.
In buona sostanza la discrezionalita' accordata dal legislatore
agli enti aggiudicatori che indicono appalti nei settori speciali
incontra necessariamente dei limiti, poiche' se da un lato consente
di gestire le procedure di gara in modo piu' elastico e semplificato,
dall'altro e' chiaro che tale discrezionalita' deve essere gestita
secondo criteri non discriminatori, di logicita' e ragionevolezza,
rispettando il principio di proporzionalita' e di congrua
motivazione, rispettando altresi' i principi e le disposizioni comuni
a tutti gli appalti sia dei settori ordinari che di quelli speciali
per come definiti nell'art. 2, comma 1 del Codice.
Viceversa, nel contenuto dei bandi, si riscontra una prassi
largamente diffusa tra le stazioni appaltanti di richiedere dei
requisiti che potrebbero produrre discriminazioni tra i concorrenti
impedendo un corretto svolgimento delle procedure. Le stazioni
appaltanti, infatti:
a) tendono a limitare la scelta dei soggetti garanti, includendo
solo banche o banche e assicurazioni ed escludendo l'estensione agli
intermediari finanziari iscritti negli appositi albi (ex art. 107 del
decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, TUB) tenuti dalla
Banca d'Italia; (vd. par. 3);
b) richiedono il possesso di determinati livelli di rating, come
assegnati dalle principali agenzie internazionali. (vd. par. 4).
Inoltre, le imprese di assicurazione contestano la previsione di
richiedere che le garanzie siano prestate nella forma del «contratto
autonomo di garanzia», ossia nei termini di garanzia da escutersi a
prima richiesta e senza eccezioni. (vd. par. 5)
Le imprese, soprattutto di dimensioni medio piccole, lamentano di
essere penalizzate dalle indicazioni operative sopra richiamate e dal
rifiuto, di fatto, delle imprese di assicurazione di accettare di
sottoscrivere un contratto autonomo di garanzia; cio' le porrebbe in
una situazione di svantaggio nella competizione in violazione del
principio di ampia partecipazione alle procedure selettive.
3. Sull'esclusione delle garanzie degli intermediari finanziari.
Gli intermediari finanziari sono stati definitivamente abilitati a
prestare la garanzia di esecuzione del contratto dalla modifica al
Codice introdotta dal decreto legislativo n. 113 del 2007 (secondo
decreto correttivo) (2) .
Tale novella, come ricordato, riguarda solo i settori ordinari e
non ha integrato la disciplina dei settori speciali. Diverse stazioni
appaltanti, operanti nei settori speciali, adducendo una presunta
minore affidabilita' della categoria degli intermediari rispetto alle
banche ed alle imprese di assicurazione, hanno ritenuto cosi' di non
inserirla nel novero dei potenziali garanti.
Nella valutazione del legislatore riferita ai settori ordinari,
invece, tale affidabilita' e' stata pienamente recuperata, in quanto
l'operativita' degli intermediari finanziari e' sottoposta al
controllo di Banca d'Italia e a uno specifico assenso ministeriale.
Tra l'altro la Banca d'Italia ha segnalato un fenomeno «allarmante»
rappresentato dalle gravi difficolta' incontrate dalle stazioni
appaltanti, anche quelle attive nei settori ordinari, nell'escussione
della garanzia prestata da alcuni intermediari finanziari. Si tratta
di rischi assunti da intermediari non commisurati alle loro strutture
patrimoniali ed organizzative, o anche da soggetti non autorizzati a
svolgere tali attivita' in quanto non iscritti nell'elenco speciale
di cui al richiamato art. 106 del TUB, ne' assoggettati a vigilanza
prudenziale da parte di Banca d'Italia bensi' sottoposti a forme di
controllo piu' blande (confidi ex art. 155, c. 4 e intermediari ex
art. 106 TUB).
Per superare tali criticita' appare necessario che le stazioni
appaltanti richiedano che, nel caso del ricorso ad intermediari
finanziari, il modulo di fideiussione contenga gli estremi
dell'autorizzazione di cui all'art. 127, comma 3, del Regolamento (3)
.
D'altro canto, occorre considerare che la normativa vigente in
materia e' contenuta nel decreto legislativo n. 141 del 2010 (TUB) di
recente modificato dal decreto legislativo n. 169 del 2012. La
riforma ha unificato l'elenco dei soggetti di cui all'art. 107 e sono
state potenziate le misure sanzionatorie che la Banca d'Italia,
nell'ambito della propria attivita' di vigilanza sugli intermediari
finanziari, e' facultata ad adottare. Il nuovo art. 108, infatti,
prevede che ciascun intermediario dovra' strutturarsi secondo i
dettami del disposto di cui al decreto legislativo n. 141/2010,
nonche' nel rispetto delle disposizioni attuative che la Banca
d'Italia e' tenuta ad emanare e che interessano «il governo
societario, l'adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio
nelle sue diverse configurazioni, l'organizzazione amministrativa e
contabile, i controlli interni ed i sistemi di remunerazione e
incentivazione nonche' l'informativa da rendere al pubblico sulle
predette materie».
Si deve quindi ritenere che la nuova normativa possa offrire
strumenti nel complesso adeguati per la valutazione e il controllo
dell'affidabilita' dei soggetti che operano sul mercato, facendo
venire meno le resistenze delle stazioni appaltanti ad estendere la
previsione normativa che ammette la possibilita' che la cauzione
definitiva possa essere rilasciata dagli intermediari anche per gli
applati ricadenti nei settori speciali.
In ogni caso si ritiene che persista la necessita' di verificare la
loro idoneita' a rilasciare fideiussioni mediante l'inserimento degli
estremi dell'autorizzazione.
Si deve, infine, rammentare che sul sito della Banca d'Italia e'
possibile verificare se l'intermediario e' abilitato a prestare
garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi dell'art. 11 del
decreto ministeriale n. 29/2009, nonche' e' possibile consultare
l'elenco dei soggetti, con sede in Italia o all'estero, che risultano
operare sul territorio nazionale in assenza delle necessarie
autorizzazioni; tale lista intende offrire un contributo per il
«Contrasto dell'abusivismo bancario e finanziario».
4. Sulla richiesta di livelli elevati di rating.
Il rating e' la valutazione della qualita' di una societa' o delle
sue emissioni di titoli di debito sulla base della solidita'
finanziaria della societa' stessa e delle sue prospettive.
Letteralmente vuol dire «classificazione»: valutazione e
classificazione della solvibilita' e redditivita' di debitore,
societa' o ente pubblico, espressa da una societa' specializzata
attraverso un voto che fa parte di una scala di gradazione. Il voto
assegnato dalle agenzie qualificate e' tenuto in grande
considerazione dagli investitori istituzionali, spesso vincolati
anche dalle normative di vigilanza ad investire solamente in titoli
dotati di un rating minimo. La valutazione, infatti, puo' essere
effettuata anche su titoli azionari ed obbligazionari. L`assegnazione
di un rating agevola gli emittenti nel processo di fissazione del
prezzo e di collocamento dei titoli emessi. Per questi motivi, i
soggetti che desiderano collocare titoli sui mercati finanziari
internazionali sono indotti a richiedere una valutazione del loro
merito di credito alle agenzie di rating.
Alcune stazioni appaltanti attive nei settori speciali ammettono
sia per la cauzione provvisoria, sia per la cauzione definitiva, solo
fideiubenti con un rating di lungo periodo uguale o superiore a
determinati livelli stabiliti ad esempio da Fitch, Standard & Poor's
o Moody's Investor Service. In generale, le ragioni addotte dalle SA
interpellate per giustificare la richiesta di rating ai garanti hanno
evidenziato che nell'ottica dell'ente appaltante il «rating» e'
considerato quale elemento «tranquillizzante» sul livello del
patrimonio di un'impresa o di una banca libero da impegni ed in grado
di garantire la correttezza e l'affidabilita' e, soprattutto, la
solvibilita' dello stesso fideiussore.
Se sono comprensibili le ragioni che spingono le stazioni
appaltanti ad una tale richiesta, lo strumento utilizzato allo scopo
non appare sufficiente a garantirle e potrebbe introdurre elementi di
distorsione nel mercato degli appalti pubblici. Infatti, la richiesta
di rating ai garanti inserita nei bandi di gara appare in grado di
discriminare perche' determina disparita' tra i soggetti che operano
nel mercato creditizio/finanziario (intermediari, banche,
assicurazioni) e potrebbe limitare la partecipazione alle gare delle
imprese che segnalano difficolta' a reperire le garanzie necessarie
per accedere alla gara d'appalto.
Cio' in quanto, per quel che riguarda il mercato finanziario,
alcuni possibili fideiussori, anche se in possesso di margini di
solvibilita' elevati, non sempre hanno un rating, in quanto non
procedono al collocamento di titoli sul mercato; inoltre, come
confermano anche i pareri espressi dalla Banca d'Italia e dall'ABI,
non sempre il rating costituisce un indice certo di riferimento nella
stima dei parametri rilevanti per la determinazione dei requisiti
patrimoniali di un dato soggetto. Gli approfondimenti condotti nel
tavolo tecnico non hanno dimostrato l'esistenza di una correlazione
tra la mancata corresponsione della cauzione e l'indice di rating che
la Societa' puo' vantare; le segnalazioni pervenute all'Autorita',
infatti, mostrano che spesso il mancato pagamento della cauzione e',
in diversi casi, riferibile anche ad aziende con rating elevato.
Inoltre, il problema degli inadempimenti non e' proporzionalmente
correlato alle dimensioni dell'appalto, anzi spesso si verifica in
appalti di entita' medio piccole non in grado di incidere sulla
situazione finanziaria complessiva del garante.
In ogni caso, anche ammessa la legittimita' di introdurre vincoli
sulla natura e qualita' dei fideiussori, attualmente non consentita
dal Codice, il rating non rappresenta un criterio di valutazione
attendibile per stabilire la solvibilita' dell'azienda. L'Autorita'
nella Determinazione n. 2 del 13 marzo 2013, «Questioni concernenti
l'affidamento dei servizi assicurativi e di intermediazione
assicurativa», ha osservato che, piuttosto che valutare la qualita'
delle imprese di assicurazione sulla base del rating, e' preferibile
ricorrere ad altri indicatori quali l'indice di solvibilita',
congiuntamente alla raccolta premi specifica.
Per quanto riguarda le piccole e medie imprese, le limitazioni
poste ai garanti in merito alla possibilita' di rilasciare garanzie
potrebbero introdurre ostacoli elevati alla partecipazione alle gare.
Infatti, in tal modo aumentano sicuramente i costi di ricerca e gli
oneri per la garanzie; ad esempio, le garanzie bancarie sono
assimilabili a tutti gli effetti ai crediti e cio' potrebbe
introdurre una barriera insormontabile in un periodo caratterizzato
da restrizioni al credito.
Si deve, infine, osservare che la recente crisi economica ha
determinato continue riduzioni nel rating riconosciuto all'intera
economia italiana e, di conseguenza, alcuni enti aggiudicatori hanno
reso noto di provvedere periodicamente ad aggiornare il livello di
rating richiesto, proprio al fine di tener conto dell'andamento
complessivo del sistema.
In conclusione, la richiesta da parte delle Stazioni appaltanti di
rating pari o superiore ad un determinato minimo attribuito dalle
societa' di certificazione internazionale e' una previsione che si
pone in violazione dei principi di cui all'art. 2 del Codice.
Infatti, introduce restrizioni non previste dal Codice che non
appaiono neppure correlate e proporzionate con gli obiettivi che si
intende perseguire. I correttivi introdotti da talune amministrazioni
aggiudicatrici alleviano leggermente gli effetti delle restrizioni
poste, ma non appaiono sufficienti a garantire condizioni di pari
concorrenza tra le imprese sul mercato.
5. Sul contratto autonomo di garanzia.
Contrariamente a quanto sostenuto dalle imprese di assicurazione,
la richiesta di rilascio di garanzie dal contenuto di contratto
autonomo appare compatibile con quanto previsto in materia dal
Codice.
La normativa primaria, riferibile ai settori ordinari, con
riferimento alla «cauzione definitiva» stabilisce al comma 2
dell'art. 113, analogamente a quanto gia' stabilito dall'art. 75,
comma 4, che le garanzie a corredo dell'offerta rechino le seguenti
clausole:
1) la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del
debitore principale;
2) la rinuncia, all'eccezione di cui all'art. 1957 c.c., comma 2,
e cioe' all'eccezione di intervenuta scadenza della fideiussione;
3) l'operativita' della garanzia medesima entro quindici giorni,
a semplice richiesta scritta della stazione appaltante. Puo', dunque,
dirsi che il legislatore ha inteso chiaramente attribuire alla
cauzione la forma di garanzia sostanzialmente autonoma ed astratta, a
differenza della fideiussione, priva del vincolo dell'accessorieta',
al fine di tutelare la fase di esecuzione del contratto e, quindi,
gli interessi pubblici e le esigenze della stazione appaltante.
Alcune imprese di assicurazione sostengono l'applicabilita' al
fideiussore dell'art. 1945 c.c., ossia la facolta' di opporre al
creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale
salvo quella derivante dall'incapacita'. Le imprese invocano tale
possibilita' perche' e' proprio la rinuncia all'eccezione tout court
(piuttosto che il pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta
o l'esigibilita' nei 15 giorni) a rappresentare il principale punto
di distacco dallo schema tipico della fideiussione codificato dal
codice civile (Cass. Civ. III, 3 ottobre 2005, n. 19300, id. 20
aprile 2004, n. 7502). L'impresa di assicurazione, mantenendo in tal
modo salva la facolta' di invocare le eccezioni previste dal
contratto fideiussorio, conserverebbe la possibilita' di indennizzare
solo a condizione di aver verificato in concreto la presenza del
danno o viceversa rifiutare il pagamento in caso di sua riscontrata
assenza o inferiore entita' rispetto al denunciato.
La tesi non sembra accoglibile, laddove si consideri che il
legislatore, nel prevedere l'assimilabilita' delle cauzioni ex
articoli 75 e 113 alle garanzie autonome, ha inteso tutelare
prevalentemente l'interesse pubblico e gli interessi delle stazioni
appaltanti. L'Autorita' si e' piu' volte pronunciata sul tema in fase
di precontenzioso e, in presenza di bandi o lettere di invito
nell'ambito di settori speciali, che prevedevano la prestazione di
cauzione definitiva con rinuncia alle eccezioni sulla validita' ed
efficacia del contratto di appalto, secondo lo schema del contratto
autonomo di garanz [ . . . ]

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