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19/09/2013
Appalti, il consorzio può sostituire l'impresa esecutrice

Authority: i cambiamenti sono variazioni organizzative interne se non incidono sul rapporto con la SA

Parere 30/07/2013 n. 7

Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici - richiesta di parere ai sensi del Regolamento interno sulla istruttoria dei quesiti giuridici – Associazione Nazionale Costruttori Edili – Consorzio stabile mandatario in RTI - Sostituzione delle imprese del consorzio stabile – Corretta interpretazione delle norme

Con nota acquisita al prot. n. 109425 in data 14 novembre 2012, l’Associazione Nazionale Costruttori Edili ha posto un quesito giuridico sulla legittimità della modifica soggettiva delle ditte esecutrici, facenti parte di un consorzio stabile, partecipante – in qualità di mandatario – ad un RTI ordinario.
Nello specifico, rappresenta l’istante che, nell’ambito di un appalto di lavori aggiudicato ad un’associazione temporanea di imprese, costituitasi in RTI a seguito dell’aggiudicazione, formata da un consorzio stabile quale mandatario e da una società cooperativa a responsabilità limitata quale mandante, il consorzio stabile (mandatario) ha chiesto – a seguito dell’aggiudicazione definitiva e prima dell’inizio dei lavori – di poter sostituire una delle imprese indicate in sede di offerta quali esecutrici con un’altra impresa socia, pur sempre qualificata per l’esecuzione dei lavori; in alternativa, il medesimo Consorzio ha chiesto alla stazione appaltante che gli sia permesso di affiancare, in fase di esecuzione, la società subentrante alle originarie esecutrici dichiarate. Rappresenta l’istante che la stazione appaltante ha respinto le richieste del consorzio stabile, adducendo l’immodificabilità della compagine e la circostanza della avvenuta valutazione della stessa nel procedimento di selezione.
L’istanza è stata ritenuta rilevante e, con nota del 22 gennaio 2013, è stata data comunicazione all’istante dell’avvio del procedimento, con invito a fornire eventuali documenti integrativi.
In esito all’istanza di esame, il Consiglio nella seduta del 30 luglio 2013 ha approvato le seguenti considerazioni.
L’istante ritiene che la possibilità che il consorzio stabile modifichi le imprese originariamente designate quali esecutrici sarebbe legittima e non soggetta, né assoggettabile, ad alcuna limitazione. A tal fine argomenta ricordando, in primo luogo, che il legislatore ha affermato il principio della immodificabilità delle imprese già designate solo con riferimento ai Raggruppamenti Temporanei di Imprese ed ai consorzi ordinari di concorrenti (art. 37), omettendo di contemplare analoga disciplina con riferimento ai consorzi stabili (art. 36), per i quali si dovrebbe intendere vigente una disciplina diversa.
Da un lato, infatti, nell’art. 37 del Codice è espressamente previsto che è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta (comma 9); dall’altro, al contrario, nell’art. 36 del Codice, relativo ai consorzi stabili, non è contemplata una disposizione analoga, né un rinvio alla disciplina de qua. Tale silenzio normativo dovrebbe far ritenere – secondo l’istante – che il legislatore, non avendo espressamente riprodotto il divieto di cui sopra anche nell’art. 36, abbia ritenuto applicabile ai consorzi stabili una disciplina diversa, che tiene conto della loro peculiarità.
In secondo luogo, l’istante ricorda che l’assegnazione ad altra impresa partecipante fatta dal consorzio non costituisce affidamento in appalto o subappalto ma si risolve in un “atto unilaterale recettizio interno”. Ciò in quanto il vincolo per l’impresa designata deriverebbe dal rapporto consortile, in forza del quale i consorziati conferiscono alla struttura consortile l’incarico di stipulare contratti di appalto per loro conto ed in nome del consorzio e di indicare, di volta in volta, a quale fra loro assegnare e far eseguire i lavori. Fa osservare, inoltre, l’istante, richiamando la Determinazione n. 11 del 2004 dell’Avcp, che nella fattispecie non vi sarebbe una duplicità di contratti di appalto, ma un unico contratto, che il consorzio stabile stipula in nome proprio, ma per conto delle imprese consorziate e che tale configurazione del rapporto tra consorzio e imprese comporta che soltanto il primo si qualifichi in fase di gara e costituisca unica controparte contrattuale della stazione appaltante.
In ragione di tali premesse, ritenendo che la partecipazione di un impresa del consorzio diversa da quella dichiarata in sede di offerta configuri una mera variazione organizzativa interna del soggetto consorziato, non incidente sul ruolo dello stesso nei rapporti con la stazione appaltante, l’istante conclude affermando l’infondatezza del diniego opposto dalla stazione appaltante al consorzio stabile.

Preliminarmente, occorre riconoscere che i rappresentati mutamenti soggettivi, alla stregua di un mutamento nella composizione societaria, interessano vicende interne ad un soggetto collettivo partecipante, a propria volta, al Raggruppamento Temporaneo di Imprese. Sotto il profilo della partecipazione all’appalto, cioè dal punto di vista delle percentuali di partecipazione, non si ravvisano infatti delle modifiche o alterazioni nelle relazioni esterne tra i soggetti che compongono il Raggruppamento Temporaneo.
Posta questa premessa, occorre verificare se la modifica interna di un soggetto associato, quale il Consorzio stabile che – a sua volta – partecipa ad un RTI, possa rilevare alla stregua di un mutamento del Raggruppamento stesso, sotto il profilo della modifica qualitativa nella esecuzione dell’appalto.
Come è noto, il consorzio stabile - introdotto originariamente dalla l. 109/94 e poi recepito nel Codice dei contratti pubblici - si distingue dai Raggruppamenti Temporanei di Imprese per il fatto di istituire una struttura stabilmente dedicata alla partecipazione agli appalti pubblici. Afferma la giurisprudenza che il consorzio stabile “costituisce un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l'amministrazione appaltante è il medesimo consorzio, con la conseguenza che i requisiti speciali di idoneità tecnica e finanziaria devono essere da esso comprovati con il cumulo dei requisiti delle singole consorziate e non solo di quelli delle imprese per le quali il consorzio dichiari di concorrere” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 9 agosto 2006, n. 7115). Esso è una figura che prevede la possibilità di costituire strutture aggregative stabili, dotate di soggettività giuridica e autonoma qualificazione e abilitate alla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici e l’esecuzione degli stessi (Determinazione 9 giugno 2004, n. 11).
Posta questa differenza, occorre conseguentemente riconoscere che “il consorzio stabile ex art. 36 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli Appalti) è un soggetto che si connota per la creazione a priori di una struttura unificata tra le imprese consorziate che in tal modo si aggregano e, ferma restando l'autonomia soggettiva di queste ultime, postula un legame associativo tra loro ben più stretto che in ogni altra forma di collegamento prevista dalla legge. Il consorzio stabile, quale forma intermedia tra le associazioni temporanee di imprese e la concentrazione delle stesse, ha la capacità di assumere in proprio le obbligazioni dedotte in appalto e non è assimilabile alla comune categoria delle ATI, nel cui unico ambito è possibile distinguere le funzioni, come prescrive l'art. 37, D.Lgs. n. 163 del 2006, di capogruppo mandataria e di mandanti e, dunque, i requisiti di minima qualificazione necessaria, sicché ad esse o ad altre forme aggregative di imprese e non anche ai consorzi stabili intende riferirsi la lex specialis ogni qualvolta ricorre all'uso, certo non casuale, dei vocaboli «impresa mandataria» e «mandanti»” (Cons. Stato Sez. III, 14-01-2013, n. 145).
Il consorzio stabile, dunque, pur mantenendo apparentemente connotati di una forma associata, assume tuttavia le caratteristiche di nuova ed autonoma soggettività per l’ordinamento giuridico (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2006 n. 1529; T.A.R. Lazio, III, 9 agosto 2006, 7115; T.A.R. Toscana Firenze, II, 22 giugno 2010, n. 2040).
Ne deriva che – a differenza delle società riunite che realizzano una mera con titolarità del rapporto obbligatorio derivante dal contratto – il consorzio st [ . . . ]

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