inc

Scheda Normativa

Sentenza 03/09/2002 n. 3827

TAR Puglia, sezioni I, Bari - Diritto a visionare gli atti di gara dopo la presentazione delle candidature.

REPUBBLICA ITALIANA N.3827/02 Reg.Sent.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N.1105/02 Reg.Ric.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI - SEZIONE I
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 1105 del 2002 proposto
dalla società “LA LUCENTE” S.p.A., con sede in Bari, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla e presso lo studio di questi elettivamente domiciliata in Bari alla via Marchese di Montrone n. 11, per mandato a margine del ricorso
CONTRO
il POLITECNICO di BARI, in persona del Rettore Magnifico pro-tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari e presso gli uffici della medesima domiciliato ex lege in Bari alla via Melo n. 97;
e nei confronti
- della società “ECORAD” S.r.l., con sede in Bari, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea d’imprese costituita con la società “MEDUSA” s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore dell’impresa mandataria e capogruppo, controinteressata intimata non costituita in giudizio;
- della società cooperativa “LA FIORITA” a r.l., con sede in Bari, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, controinteressata intimata non costituita in giudizio;
- della società cooperativa “TEOMA” a r.l., con sede in Taranto, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, controinteressata intimata non costituita in giudizio;
per l’accertamento
del diritto di accesso agli atti di cui alle istanze del 2 maggio e 30 maggio 2002, nella precisata forma dell’esame e dell’estrazione di copia, previo annullamento del diniego espresso con atto del direttore amministrativo del Politecnico di Bari di cui alla nota n. 9122 di prot. del 6 giugno 2002, trasmessa a mezzo fax il 12 giugno 2002
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Politecnico di Bari;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla camera di consiglio del 28 agosto 2002, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi l’avv. Giacomo Valla per la società ricorrente e l’avvocato di Stato Valter Campanile per il Politecnico di Bari;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
La società “La Lucente” S.p.A., con sede in Bari, ha partecipato a licitazione privata per l’affidamento del servizio di pulizia degli immobili afferenti al Politecnico di Bari, senza risultare aggiudicataria.
Con istanza del 2 maggio 2002 ha chiesto di accedere ai documenti di gara, ed in particolare “…che sia consentita la visione delle offerte economiche e dei progetti tecnici delle ditte partecipanti alla gara e che sia disposto il rilascio di copia dei verbali della commissione di gara…”.
Con successiva istanza del 30 maggio 2002, richiamate le intese telefoniche circa il rilascio della copia dei verbali della commissione di gara, ha reiterato “…la richiesta di visionare i progetti tecnici…”, invocando anche giurisprudenza di questo Tribunale (sentenza n. 312 del 10 febbraio 2001), ed evidenziando come “…conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna (ciò che) legittima la…richiesta di esaminare i progetti tecnici, anch’essi soggetti ai principi della trasparenza e della pubblicità rispetto ai quali recede l’interesse alla riservatezza”.
Con nota del direttore amministrativo n. 9122 di prot. del 6 giugno 2002, trasmessa a mezzo fax (secondo quanto si evince dallo stesso frontespizio dell’atto) il 12 giugno 2002 alle ore 12.00, il Politecnico di Bari, nel ribadire “quanto già espresso per le vie brevi”, ha significato che l’accesso ai progetti tecnici delle altre imprese partecipanti alla gara “…non può essere consentito perché i progetti stessi sono tutelati dalle norme relative alla privacy ed alle opere dell’ingegno…” e che comunque “…la procedura concorsuale di che trattasi non è ancora conclusa”.
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 4-8 luglio 2002 e depositato in Segreteria il 12 luglio 2002, la società “La Lucente” S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, ha proposto cumulative domande di accertamento del diritto di accesso, nella forma dell’esame ed estrazione di copia, previo annullamento del diniego, deducendo le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 24 comma 2 lettera d) della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti e sviamento.
Le ragioni addotte a sostegno del diniego sono erronee e inconferenti, posto che le relazioni e i progetti tecnici, resi ostensibili con la presentazione delle offerte, costituiscono atti acquisiti alla procedura di evidenza pubblica ed al confronto comparativo, e come tali devono ritenersi assoggettati all’accesso, secondo quando precisato nell’invocata sentenza di questo Tribunale n. 312 del 10 febbraio 2002, senza che possa rilevare il richiamo alla tutela della privacy (peraltro concernente i c.d. dati sensibili).
2) Eccesso di potere per sviamento, erroneo apprezzamento dei presupposti.
Né può sostenersi che la procedura concorsuale sia ancora in itinere e non conclusa, essendo stati resi ostensibili le offerte e i progetti e svolto il confronto comparativo, e quindi superata la fase procedimentale nella quale possono rilevare le addotte esigenze di riservatezza.
Il Politecnico di Bari si è costituito in giudizio con mero atto di stile.
Nella Camera di Consiglio del 28 agosto 2002 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.
D I R I T T O
1.) Il ricorso in epigrafe è fondato e come tale deve essere accolto.
1.1) Giova rammentare che, ai sensi dell’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, è riconosciuto a “chiunque vi abbia interesse per la tutela di posizioni giuridicamente rilevanti” il diritto di accesso “…ai documenti amministrativi”, intendendosi per tali “ogni rappresentazione grafica, fotocinematrografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni o, comunque, utilizzati ai fini dell’attività amministrativa”.
E’ altresì noto che, a tenore del successivo art. 24, il diritto di accesso è escluso per determinate categorie di documenti (oltre a quelli coperti da segreto di stato o relativi ai procedimenti di cui alla legge 15 marzo 1991, n. 82 e dal d.lgs. 29 marzo 2993, n. 119 ed in generale “nei casi di segreto o divieto di divulgazione altrimenti previsti dall’ordinamento”), da definire con appositi decreti, di natura regolamentare, intesi anche a disciplinare le modalità di accesso, in funzione della tutela di una serie di interessi pubblici e privati nominati (sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali: comma secondo lett. a); politica monetaria e valutaria: comma secondo lettera b); ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità: comma secondo lettera c); riservatezza di terzi, persone, gruppi e imprese, con garanzia della visione degli atti necessari per la cura e difesa degli interessi giuridici del richiedente l’accesso: comma secondo lettera d)) e salvo il differimento dell’accesso se la conoscenza dei documenti possa “…impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa”.
L’art. 8 del d.P.R. 27 giugno 1992, n. 352, in attuazione della previsione del citato art. 24 comma primo, dopo aver precisato che la sottrazione dei documenti all’accesso è consentita solo quando essi “…siano suscettibili di recare un pregiudizio concreto agli interessi indicati nell’art. 24…(e solo) nell’ambito e nei limiti di tale connessione”, ha dettato ulteriori disposizioni per l’emanazione dei decreti regolamentari, da parte delle singole amministrazioni, relativi alla definizione delle modalità dell’accesso, all’esclusione dall’accesso e al temporaneo differimento di quest’ultimo.
Per quanto qui interessa, viene in esame la lettera d) del comma quinto, che consente la sottrazione all’accesso “…quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all’amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono”.
Epperò, anche quando l’accesso sia escluso, a tutela dei suddetti interessi, esso è sempre consentito ai richiedenti, nella forma “…(del)la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici”.
1.2) Con specifico riguardo all’accesso ai documenti posti a corredo delle offerte nelle procedure concorsuali d’appalto, ivi comprese le relazioni e progetti tecnici, si sono formati due orientamenti giurisprudenziali.
Secondo il primo -cui ha aderito questo Tribunale con la invocata sentenza n. 312 del 10 febbraio 2001- muovendo dal rilievo che la suddetta documentazione è resa necessariamente ostensibile ai fini della comparazione e del confronto delle offerte, si sostiene che essa è destinata “….per sua natura a considerarsi soggetta ai principi della trasparenza e della pubblicità, rispetto ai quali recede l’interesse alla riservatezza”, onde l’accesso deve senz’altro ammettersi anche nella forma della estrazione di copia “…dopo l’espletamento della gara” (vedi anche, in tal senso, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. 2, 20 giugno 2000, n. 5075, 10 luglio 1998, n. 1161 e Sez. 1, 14 maggio 1998, n. 1597; T.A.R. Lombardia, Brescia, 10 ottobre 1997, n. 887 e 6 novembre 1992, n. 1198; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 19 ottobre 1995, n. 456).
L’altro orientamento assume, invece, che, proprio a tutela della riservatezza delle imprese partecipanti alla gara e dei loro interessi imprenditoriali, in funzione dei quali sono da individuare sicuramente come controinteressate rispetto alla richiesta d’accesso ed al ricorso ex art. 25, e tenuto conto che il progetto è “…prodotto di studi, scelte, esperienza professionale e capacità d’inventiva, che non possono essere resi pubblici, pena un sicuro pregiudizio economico dei titolari” (Cons. Stato, Sez. VI, 19 febbraio 2002, n. 1002) non può farsi luogo alla “divulgazione” del progetto (salvo che nella ristretta forma funzionale alla valutazione dei progetti-offerta da parte dell’organo chiamato al suo esame comparativo) ed ammette l’accesso nella sola forma della visione in funzione del presupposto della cura e difesa di un interesse giuridicamente rilevante del richiedente (oltre alla citata decisione, vedi Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 1999, n. 518; T.A.R. Toscana, 15 gennaio 2001, n. 24; T.A.R. Veneto, 9 giugno 1998, n. 967 e 1 luglio 1997, n. 1084; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. 1, 7 giugno 1996, n. 276).
1.3) Orbene, osserva il Collegio che deve confermarsi l’adesione di principio all’orientamento già espresso con la sentenza n. 312 del 10 febbraio 2001, con le precisazioni che seguono.
1.3.1) Sotto un primo aspetto, deve osservarsi che un limite esplicito (temporaneo) all’accesso, in materia di appalti di lavori pubblici è contenuto nella disposizione dell’art. 22 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, a tenore del quale:
“Nell’ambito delle procedure di affidamento degli appalti o delle concessioni di cui alla presente legge è fatto tassativo divieto all’amministazione aggiudicatrice o ad altro ente aggiudicatore o realizzatore, in deroga alla normativa vigente in materia di procedimento amministrativo, di comunicare a terzi o di rendere in qualsiasi altro modo noto:
a) l’elenco dei soggetti che hanno presentato offerte nel caso di pubblici incanti, prima della scadenza del termine per la presentazione delle medesime;
b) l’elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse nei casi di licitazione privata, di appalto-concorso o di gara informale che precede la trattativa privata, prima della comunicazione ufficiale da parte del soggetto appaltante o concedente dei candidati da invitare ovvero del soggetto individuato per l’affidamento a trattativa privata.
L’inosservanza del divieto di cui al presente articolo comporta per i pubblici ufficiali o per gli incaricati di pubblici servizi l’applicazione dell’articolo 326 del codice penale” (e quindi la responsabilità per il delitto di rivelazione di segreti d’ufficio, punito con la reclusione da sei mesi a tre anni, ovvero, in caso di agevolazione colposa, con la reclusione sino ad un anno).
In effetti la disposizione, che regola un’ipotesi di temporaneo differimento dell’accesso, e non già di esclusione in senso proprio, è orientata non tanto alla tutela della sfera di riservatezza delle imprese partecipanti al pubblico incanto o aspiranti all’invito alla gara (ristretta o informale), sebbene alla garanzia della correttezza e trasparenza dei comportamenti connessi alla presentazione delle offerte (o degli inviti alla gara).
Come posto bene in luce dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione n. 25/2000 del 22 maggio 2000, la ratio sottesa al differimento temporaneo dell’accesso alle informazioni relative alle imprese partecipanti all’incanto o interessate a partecipare alla gara (ristretta o informale) va individuata “…nella necessità di salvaguardare l’effettività della libera concorrenza (nel senso che) la genuinità della concorrenza stessa potrebbe essere pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi dei partecipanti alla gara (che) potrebbe suggerire accordi tra i candidati intesi ad alterarne i risultati, ovvero consentire pressioni o minacce tra gli stessi al fine di limitarne la libertà di determinazione in ordine al contenuto delle offerte”; laddove, scaduto il termine di presentazione delle offerte, nel caso dei pubblici incanti, o comunque definito e comunicato l’elenco delle imprese da invitare, nel caso di procedure ristrette o gara informale, il segreto non trova più giustificazione in senso assoluto (per i pubblici incanti, una volta che presentate le offerte sono da escludere manovre intese a incidere sull’effettività del confronto concorrenziale) ed in senso relativo (per le procedure ristrette o le gare informali, nelle quali il legislatore ha inteso accordare tutela attraverso l’accesso alle suddette informazioni, alle imprese pretermesse e non invitate).
In definitiva, il differimento dell’accesso, come disposto dall’art. 22 della legge n. 109 del 1994, mira ad evitare qualsiasi forma di agevolazione a condotte intese a turbare la regolarità e genuinità del confronto concorrenziale che, peraltro, non va dimenticato, ove poste in essere, assurgono ad illecito sanzionato penalmente dall’art. 353 cod. pen. (ed eventualmente, ove ne ricorrano i presupposti, dal successivo art. 354 cod. pen.).
1.3.2) Orbene, salvo il limite generale (implicante si ribadisce il mero differimento dell’accesso) posto dall’art. 22 della legge n. 109 del 1994 (e prescindendosi dalla sua problematica applicabilità analogica, in quanto norma espressamente derogatoria alle disposizioni di cui alla legge n. 241 del 1990, agli appalti di servizi e forniture), altri limiti speciali, particolarmente orientati, rispettivamente, alla esclusione dell’accesso e al suo differimento possono rinvenirsi, a quanto è dato di conoscere, soltanto nel decreto del Ministero dei lavori pubblici 14 marzo 2001, n. 292, recante il “Regolamento per la disciplina delle categorie di documenti sottratti al diritto di accesso, in attuazione dell’articolo 24, comma 4, della legge n. 241/1990”.
Il suddetto decreto ministeriale distingue tra documenti sottratti all’accesso e documenti ad accesso differito.
In particolare, l’art. 2 prevede, testualmente, che:
“Ai sensi dell’art. 24, comma 2, lettera a), della legge 7 agosto 1990, n. 241, e dell’articolo 8, comma 5, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 27 giugno 1992, n. 353, ed in relazione all’esigenza di salvaguardare la sicurezza, la difesa nazionale e le relazioni internazionali, sono sottratti all’accesso i seguenti documenti, compresi quelli ad essi direttamente connessi, relativi alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, nonché alla costruzione e collaudazione di:
a) opere la cui realizzazione derivi da accordi internazionali;
b) opere la cui realizzazione deve essere accompagnata da particolari misure di sicurezza;
c) opere classificate”.
Giova rammentare che nelle suddette ipotesi l’esclusione dell’accesso (anche nella forma della sola visione, prevista solo per i documenti afferenti agli interessi enumerati dall’art. 24, comma 2, lettera d) della legge n. 241 del 1990, come ulteriormente precisati dall’art. 8 comma 5 lettera d) del d.P.R. n. 352 del 1992) trova giustificazione, anche sul piano del bilanciamento dei valori costituzionali, nell’assoluta preminenza degli interessi pubblici potenzialmente incisi dall’accesso (sicurezza, difesa nazionale e relazioni internazionali, anche in funzione della tutela della sovranità nazionale e della continuità e correttezza delle relazioni internazionali, anche a fonte pattizia).
Né può sfuggire che l’esclusione dall’accesso, nelle ipotesi considerate, appresta coeva tutela anche all’interesse delle imprese partecipanti alle gare quando, per il loro oggetto, assuma diretta valenza pubblicistica la conservazione del segreto su progetti inerenti alle particolari categorie di opere contemplate nella disposizione (si pensi in particolare alle c.d. opere classificate).
D’altro canto, l’esclusione dell’accesso si accompagna, nella generalità dei casi considerati, anche all’enucleazione di disposizioni derogatorie alle discipline ordinarie delle procedure di evidenza pubblica (si pensi all’esclusione dell’applicabilità delle disposizioni della legge n. 109 del 1994 in materia di pubblicità e modalità di svolgimento delle gare, secondo le previsioni del regolamento d’attuazione, relative alle “…opere destinate ad attività delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione o per i compiti di istituto nei casi in cui sono richieste misure speciali di sicurezza e di segretezza…o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali dello Stato”: art. 33 della legge n. 109 del 1994; o, altrimenti, all’esclusione dell’applicabilità delle disposizioni del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 per gli appalti di forniture “…dichiarate segrete o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza…o quando lo esiga la protezione degli interessi essenziali dello Stato”, oppure, per quelle “…riguardanti il settore della difesa, la fabbricazione o il commercio di armi, munizioni e materiale bellico…”: art. 6 comma 1 lettere c) ed e) del d.lgs. n. 352 del 1992; o, ancora, all’esclusione dell’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 per gli appalti di servizi “…nel settore della difesa…” o “…relativi a servizi dichiarati segreti o la cui prestazione debba sempre essere accompagnata…da misure di sicurezza ovvero quando lo esiga la tutela degli interessi essenziali della sicurezza dello Stato”: art. 5 comma 2 lettere h) ed l) del d.lgs. n. 157 del 1995).
Al contrario, l’art. 4 del d.m. 14 marzo 2001, n. 292, si limita a differire l’accesso “….ai sottoelencati documenti sino a quando la conoscenza degli stessi possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento dell’azione amministrativa: a), b), c), d), e), f), omissis, g) documenti relativi a procedure concorsuali per l’aggiudicazione di lavori e forniture di beni e servizi, nonché atti che possano pregiudicare la sfera di riservatezza dell’impresa o ente in ordine ai propri interessi professionali, finanziari, industriali e commerciali”.
E l’ultimo comma dell’art. 4 precisa, significativamente, che: “per una adeguata tutela degli interessi richiamati, l’accesso è consentito mediante estratto esclusivamente per notizie riguardanti la stessa impresa o ente richiedente, fino alla conclusione delle procedure di scelta del contraente”.
In altri termini, le richiamate disposizioni regolamentari non escludono affatto l’accesso ai documenti di gara (intesi nell’accezione più lata e quindi comprensivi anche della documentazione tecnico-economica, delle offerte e dei progetti o relazioni ad esse allegate), e nemmeno lo limitano alla sola forma della visione, sebbene lo differiscono alla conclusione delle procedure di gara e, nel relativo intervallo temporale, lo circoscrivono alle notizie, per estratto, riguardanti l’impresa o ente richiedente.
1.3.3) Può senz’altro discutersi se le richiamate disposizioni abbiano valenza generale ed efficacia obbligatoria per tutte le amministrazioni aggiudicatici, anche diverse dall’amministrazione del lavori pubblici: epperò, in difetto di specifiche disposizioni di segno contrario emanate in via regolamentare dalla singola amministrazione aggiudicatrice, deve senz’altro ammettersene l’applicazione in via di analogia legis.
1.4) Non paiono, invece, pertinenti al discorso in esame le disposizioni di cui alla legge 31 dicembre 1996, n. 675.
Infatti, ove anche si escluda la “clausola generale” di cui all’art. 43 comma 2, che tiene ferme, tra le altre, le “…vigenti norme in materia di accesso ai documenti amministrativi…”, e precisato che, in funzione del loro contenuto, non può richiamarsi la più intensa tutela dettata per i c.d. dati sensibili di cui all’art. 22 (ovvero “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”); deve riflettersi che l’art. 20 della legge ammette senz’altro la “comunicazione e diffusione” dei dati personali in relazione a “adempimento di un obbli [ . . . ]

TESTO INTEGRALE DISPONIBILE
PER GLI UTENTI REGISTRATI


Consiglia questa pagina ai tuoi amici
 
SOTTOCOPPO
inc
BetteAir
incinc

NEWS NORMATIVA

Gazebo, quando è realizzabile in regime di edilizia libera?

15/06 - Gazebo, quando è realizzabile in regime di edilizia libera?

Il Tar Campania spiega i requisiti che il manufatto deve possedere per essere qualificato come ‘struttura leggera’

14/06 - Abusi edilizi, si può sospendere la demolizione?

Cassazione: sì, ma i giudici devono valutare se il manufatto può essere sanato in tempi rapidi


Manuale Tecnico del Vetro
inc
Griglia invisibile
inc

inc