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29/10/2013
Soa, il subappaltatore deve essere individuato all’inizio della gara

Tar Puglia: unica via per evitare l’esclusione se non si possiedono i requisiti richiesti dal bando

Sentenza 03/10/2013 n. 1354

Tar Puglia - Il subappalto per mancanza dei requisiti richiesti dal bando a indicato nella fase iniziale della gara

N. 01354/2013 REG.PROV.COLL.
N. 01817/2012 REG.RIC.
N. 01829/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1817 del 2012, proposto da:
Cooperativa Mucafer per azioni, in persona del Presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Nicola Marcone, con domicilio eletto presso l’avv. Carlo Tangari in Bari, alla via Piccinni n.150;
contro
Ministero della Difesa e Ministero della Difesa- Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliati in Bari, alla via Melo n. 97;
nei confronti di
Costruzione Generali Balsamo s.p.a., nella qualità di mandataria del R.T.I. con la società Morviducci a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Loria e Luigi Cesaro, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Didonna in Bari, alla via Cognetti n. 58; Morviducci s.r.l., C.S.E.I.T., Compagnia Studi Ecologici Impianti Trattamenti s.p.a., Effegi Italia s.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 1829 del 2012, proposto da:
C.S.E.I.T. Compagnia Studi Ecologici Impianti Trattamenti s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Galli, Valentina Paoletti Gualandi e Luigi Decollanz, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, al corso Mazzini n. 166/B;
contro
Ministero della Difesa e Ministero della Difesa - Direzione Generale dei Lavori e del Demanio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e presso la stessa domiciliati in Bari, alla via Melo n. 97;
nei confronti di
Costruzioni Generali Balsamo s.p.a., nella qualità di mandataria del R.T.I. con la società Morviducci a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Cesare Loria e Luigi Cesaro, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Didonna in Bari, alla via Cognetti n. 58; Morviducci s.r.l.;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 1817 del 2012:
-della determinazione Dirigenziale n.11 del 12 novembre 2012 del Ministero della Difesa, con cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva della gara in favore dell'ATI costituita fra la Costruzioni Generali Balsamo s.p.a. e la Morviducci s.r.l.;
-della nota del 13 novembre 2012, con la quale detta aggiudicazione definitiva veniva comunicata alla Mucafer;
-di tutti i verbali di gara;
-in particolare dell’ammissione alla gara delle imprese Costruzione Generali Balsamo s.p.a. – Morviducci s.r.l, C.S.E.I.T., Compagnia Studi Ecologici Impianti Trattamenti s.p.a., Effegi Italia s.p.a., di cui al verbale prot. 2869 del 19.6.2012;
-del diniego di autotutela opposto dalla stazione appaltante con la nota del 6.12.2012;
-di ogni altro atto antecedente, connesso o consequenziale a quelli sopra indicati ed espressamente impugnati, ancorché non conosciuti;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nel frattempo stipulato, con susseguente subentro nel contratto medesimo, o nel caso in cui ciò fosse impossibile, per il risarcimento del danno per equivalente;
quanto al ricorso n. 1829 del 2012:
-della comunicazione del Ministero della Difesa di aggiudicazione definitiva dell'appalto per la progettazione esecutiva e la realizzazione della palazzina Comando Gruppi di Volo e Simulatori di Volo presso l'Aerobase di Amendola (Codice Esigenza 056409) al RTI composto da Costruzioni Generali Balsamo(mandataria) e Morviducci srl (mandante) resa ai sensi dell'art. 79, comma 5 d.lgs. n.163/06 e trasmessa a mezzo fax in data 13 novembre 2012;
- della determinazione di aggiudicazione definitiva;
-dei verbali di gara e, in particolare, quello datato 19 giugno 2012;
-in subordine ed ove occorra della lex specialis di gara;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, con richiesta espressa di subentro anche in corso di esecuzione;

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Ministero della difesa - Direzione Generale dei Lavori e del Demanio; della società Costruzione Generali Balsamo p.a. nella qualità di mandataria del R.T.I. con la società Morviducci a r.l. ;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2013 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori avv.ti Ermelinda Pastore, per delega dell'avv. Nicola Marcone; Ines Sisto; Michele Didonna, per delega degli avv.ti Cesare Loria e Luigi Cesaro; avv. Luigi Giuseppe Decollanz; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I gravami in epigrafe, iscritti ai nn.1829/2012 e 1817/2012 R.G., sono entrambi diretti a contestare gli atti della procedura negoziata esperita dal Ministero della Difesa –ai sensi dell’art.122 del D.P.R. n.170/2005- per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione della palazzina comando gruppi di volo e simulatori di volo presso l'Aerobase di Amendola, di importo a base d’asta pari ad euro 12.030.998,02, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito delle valutazioni tecniche ed economiche, l’aggiudicazione è stata disposta in favore del raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla società Costruzioni Generali Balsamo p.a. (mandataria) e dalla società Morviducci a r.l. (mandante), avendo conseguito il punteggio più elevato (90,2912/100).
Seconda classificata è risultata la C.S.E.I.T. Compagnia Studi Ecologici Impianti Trattamenti s.p.a., ricorrente nel gravame iscritto al n.1829/2012 R.G.; terza la Effegi Italia s.p.a. e quarta la Cooperativa Mucafer per azioni, ricorrente nel gravame iscritto al n.1817/2012 R.G..
Si sono costituiti in entrambi i giudizi sia il Ministero della difesa, con atti depositati in data 5 gennaio 2013, sia il raggruppamento temporaneo primo classificato ed aggiudicatario, con atti in data 28 dicembre 2012.
La richiesta tutela cautelare non è stata accordata in nessuno dei due giudizi, né in primo né in secondo grado, essenzialmente sulla scorta di valutazioni relative al profilo del danno.
All’udienza del 5 giugno 2013 le cause sono state trattenute per la decisione.
DIRITTO
1.- In via preliminare, in considerazione della connessione soggettiva ed oggettiva, i due giudizi vanno riuniti ai sensi e per gli effetti dell’art. 70 c.p.a..
2.- L’esame del merito deve poi prendere le mosse dal ricorso n.1817/2012, proposto dalla cooperativa Mucafer per azioni, quarta classificata, poiché recante una censura trasversale, diretta a contestare l’ammissione delle prime tre, che si rivela fondata ed assorbente.
2.1.- Con i motivi rispettivamente formulati sub A.I, B.II e C.II , la quarta classificata contesta invero l’ammissione alla gara della EFFEGI s.r.l., della C.S.E.I. e dell’ATI Balsamo-Morviducci, rispettivamente terza, seconda e prima classificata, assumendo che tutte e tre, pur non possedendo la categoria OS5 a qualificazione obbligatoria secondo le espresse previsioni della lex specialis (cfr. lettera di invito, tabella a pag.2), dichiaravano di subappaltare le lavorazioni riconducibili a tale categoria senza indicare il nominativo dell’impresa sub affidataria, in violazione dell’art.118, comma 2, del d.lgs. n.163/2006.
Deve in proposito rinviarsi alla recente sentenza n.565/2013 di questa Sezione nella quale si è chiarito che, in ipotesi di cd. subappalto necessario, preordinato cioè a supplire all’assenza di requisiti di qualificazione in capo all’impresa affidante, quale quello di specie, il subappaltatore deve tassativamente essere indicato in sede di gara, onde consentire rispetto a quest’ultimo le opportune verifiche.
In verità, per quanto concerne in particolare la Balsamo costruzioni, mandataria del raggruppamento aggiudicatario, è emerso dagli atti di causa che la stessa possiede la qualificazione nella categoria OS5 in discussione sebbene per un importo insufficiente; più precisamente risulta iscritta per la classifica II pari a €. 516.000,00, a fronte dell’importo complessivo dei lavori relativi a questa categoria di €.664.404,83. Negli stessi atti ha invece trovato conferma la totale assenza della richiesta qualificazione specifica in capo alla C.S.E.I.T. e alla Effegi.
Né può dubitarsi, ad una mera lettura della lex specialis, che la qualificazione rispetto alla categoria OS5 fosse obbligatoria e non mutuabile con l’iscrizione alla categoria OG11.
L’aggiudicataria, costituita in giudizio, invoca l’applicabilità –ratione temporis- del regime transitorio di cui al D.L. 6.6.2012, n.73 di proroga del D.P.R. n.34/2000 fino al 5 dicembre 2012, sostenendo che la categoria di cui si discute (OS5) era nel più risalente regolamento n.34/2000 ricompresa nella OG11, di cui l’aggiudicataria stessa è in possesso. Più precisamente, assume che la categoria OS5 fosse coperta dalla OG11 in base alla declaratoria di cui all’all.1 del D.P.R. n.34 appena richiamato, il quale prevedeva all’interno della categoria OG11 anche gli impianti pneumatici ed antintrusione, solo successivamente scorporati e fatti oggetto della categoria specialistica OS5.
2.2.- L’argomento non è tuttavia condivisibile e non consente di superare la censura di cui si discute, né con riferimento all’aggiudicataria, né con riferimento alla seconda ed alla terza classificata.
Valga in proposito una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento.
Il D.P.R. n. 207/2010 ha in effetti inciso, per quanto qui rileva, sulla configurazione della categoria OG11; risulta invero epurata, rispetto al previgente regime facente capo al D.P.R. n.34/2000, del riferimento esplicito agli “impianti pneumatici” e agli “impianti antintrusione” (cfr. i relativi allegati A).
Tuttavia, non corrisponde al vero che la categoria OS5 abbia acquisito autonomia soltanto a seguito del regolamento più recente; era infatti contemplata anche nell’all. A al D.P.R. n.34 che, in corrispondenza della categoria in questione, riportava già la dizione “impianti pneumatici e antintrusione” e ne forniva una descrizione perfettamente sovrapponibile a quella contenuta nell’allegato A al D.P.R. n.207.
Orbene, la lex specialis dell’appalto per cui è causa è stata redatta sotto la vigenza del precedente regime, rimasto effettivamente in vigore –in particolare per quanto concerne la disciplina delle categorie di qualificazione- fino al 5 dicembre 2012, come la stessa difesa dell’A.T.I. Balsamo-Morviducci sostiene.
Ed invero, l’art.359 del D.P.R. n.207 più volte richiamato aveva differito l’entrata in vigore del regolamento (con l’unica esclusione degli artt.73 e 74) al 180° giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, che ha avuto luogo il 10 dicembre 2010; e il 16° comma dell’art.357 dello stesso decreto aveva disposto l’ultrattività del D.P.R. n.34/2000 e delle categorie di cui al relativo allegato A fino al trecentosessantacinquesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del regolamento stesso. Tale termine è stato poi prorogato di altri 180 giorni (appunto fino al 5 dicembre 2012) dall’art.1, comma 1 del D.L. 6 giugno 2012 n.73 (conv. in legge n.119/2013), invocato –come detto- dall’A.T.I. stessa.
Di tutta evidenza, pertanto, che fino al dicembre 2012 la nuova disciplina delle categorie di qualificazione non è mai entrata in vigore; tanto meno era in vigore alla data di formulazione della lex specialis dell’appalto per cui è causa (cfr. la data riportata dalla lettera di invito ed allegato disciplinare di gara, che coincide con il 17 aprile 2012).
Ciò stante, anche a prescindere dall’ultima proroga del giugno 2012, le stazioni appaltanti, ai sensi e per gli effetti del richiamato 16° comma dell’art.357, erano tenute a predisporre i bandi e gli avvisi di gara ovvero gli inviti a presentare offerte osservando “le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n.34 e le categorie del relativo allegato A”.
Nel caso di specie, però, proprio la stazione appaltante ha stabilito che le imprese dovessero possedere la qualificazione obbligatoria nella categoria OS5 (già prevista –si ribadisce- nel sistema previgente) e che questa non fosse mutuabile con la categoria OG11, diversamente dalla categorie OS3, OS28 e OS30 (cfr. lettera di invito, pag.2, ult. cpv.). La sostituzione cioè, sebbene astrattamente ipotizzabile sotto [ . . . ]

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