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26/09/2014
Permesso costruire con cessione di cubatura, ok ma con limiti

Tar Campania: la cessione può avvenire tra fondi contigui e nella stessa zona urbanistica

Sentenza 19/09/2014 n. 1657

Tar Campania - Cessione della volumetria nel rilascio del permesso di costruire

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 931 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Provenza ing. Salvatore e Carmela Corvo, rappresentati e difesi dall'avv. Pasquale Rago, con il quale domiciliano in Salerno, c/o Segreteria Tar;
contro
Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Lullo, con domicilio eletto presso Giuseppe Lullo Avv. in Salerno, c/o Segreteria T.A.R. Sa;
nei confronti di
Ezio Pepe, Caterina Morretta;
per l'annullamento
della nota del responsabile del settore programmazione e governo del territorio del Comune di Battipaglia prot.n.15765 del 22.02.2011, avente ad oggetto : “riscontro controdeduzioni prot.n.12301/2011”; della nota prot. n. 4990 del 20.1.2011 avente ad oggetto “Ordinanza di sospensione dei lavori” di cui al permesso di costruire n. 98/07 del 27.9.2007 nonché sospensione dell’istruttoria sull’istanza di variante in corso d’opera, presentata in data 30.8.2010 prot. n. 62774 e avvio del procedimento di annullamento del permesso di costruire n. 98/07 del 27.9.2007; di ogni atto connesso; nonché, con i motivi aggiunti, notificati il 22.6.2013, depositati il 5.7.2013, della nota prot. n. 31020 del 19.4.2013 (avente ad oggetto : nota prot. n. 27647 dell’8.4.2013); della tabella dei tipi edilizi – n.t.a.- norme particolari relative alla Zona Omogenea “A” agricola del vigente p.r.g. del Comune di Battipaglia; di ogni atto connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Battipaglia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2014 il dott. Francesco Gaudieri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Con l’atto notificato il 4 maggio 2011, depositato l’1 giugno 2011, i nominati in epigrafe, premesso di aver prodotto, in data 12.9.2006, al Comune di Battipaglia, istanza prot. n. 59461, intesa ad ottenere, sulla particella 1061 del foglio 26, in zona omogenea “E” del vigente Prg, permesso di costruire un fabbricato rurale da adibire ad abitazione e annessi locali di supporto all’attività agricola, assentita dall’amministrazione comunale con permesso, a titolo oneroso, n. 98/07 del 27.9.2007, iniziando i relativi lavori dopo aver versato gli oneri concessori; di aver presentato, in data 30.8.2010, istanza di variante in corso d’opera prot. n. 62774, sospendendo i relativi lavori; di aver ricevuto, all’esito della relativa istruttoria, la nota prot. n. 4990 del 20.1.2011, con la quale, in uno alla sospensione dei lavori, si comunicava anche la sospensione dell’istruttoria relativa alla richiesta di variante e l’avvio del procedimento inteso all’annullamento del permesso di costruire n. 98/07 del 27.9.2007, avendo l’ufficio tecnico accertato che “la particella n. 1061 del foglio di mappa n. 26, considerata per la progettazione del fabbricato rurale sul fondo di proprietà dei sigg. Provenza Salvatore e Corvo Carmela – assentito con p.d.c. n. 98/07 del 27.9.2007 – deriva, a seguito di frazionamento, dalla particella 16 dello stesso foglio di mappa n. 26, le cui potenzialità edificatorie in uno con la particella n. 122 sono state parzialmente utilizzate per la costruzione del fabbricato colonico autorizzato con concessione edilizia n. 7822 del 31.10.1977 rilasciato a Marretta Caterina e Pepe Ezio rilevando, in particolare, che l’aliquota relativa alle residenze è stata totalmente utilizzata”; di aver controdedotto alle osservazioni dell’amministrazione con nota prot. n. 12301 dell’11.2.2011, evidenziando, non solo l’avvenuta presentazione in data 20.1.2011, di apposita istanza di sanatoria ex art. 36 dpr n. 380/2001, ma anche, di essere titolari di regolare atto di asservimento per notar Claudio Petraglia, Rep. N. 9969 del 22.7.2003, recante cessione dell’intera volumetria avente identica destinazione urbanistica da parte del sig. Emiddio Provenza, relativa al fondo sito in Battipaglia (Sa), foglio 25, Particella n. 307 e n. 282, di mq 10520; di avere, pertanto, respinto in toto il minacciato annullamento del permesso n. 98/07, asserendo di aver titolo al rilascio del titolo edilizio, siccome da considerare – in base alla vigente normativa ex art. 12 l. n. 153/75 e s.m.i. così come richiesto dalla l.r.c. n. 14/82, allegato I, Titolo II, punto 1.8 – “conduttori in economia”, risultando la sig.ra Carmela Corvo, iscritta presso la Camera di Commercio di Salerno, sin dal 2007, come piccolo imprenditore – coltivatore diretto : attività agricola : colture olivicole; ed il sig. ing. Salvatore Provenza, iscritto all’A,G,E.A. – Aiuto alla Produzione di Olio d’Oliva _ nonché iscritto all’A.S.P.O. – Associazione Salernitana Produttori Olivicoli – e, quindi, autorizzati ad avvalersi dell’asservimento, essendo parificati, ope legis, all’imprenditore agricolo (Tar Campania n. 18162/04); di aver ricevuto, in riscontro alle menzionate controdeduzioni, la nota prot. n. 15765 del 22.2.2011, recante reiezione .dell’invocata possibilità di asservimento per fini residenziali siccome facoltà riservata esclusivamente agli imprenditori agricoli a titolo principale; tanto premesso gli interessati impugnano il provvedimento a loro sfavorevole, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere.
Deducono le seguenti censure :
A) Sulla cessione di cubatura o asservimento di cui al p.d.c. n. 98/07 a titolo oneroso
A1.- Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/01,a nche in relazione alla l.r.c. n. 19/01, nonché dell’art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione e falsa applicazione della l. n. 241/90 anche in relazione all’art. 47 della Cost. Europea; violazione del d.m. n. 1444 del 1968; della l. n. 1150/42 e 765/67; della l.r.c. n. 14/82; difetto assoluto di motivazione, atteso che la figura dell’imprenditore agricolo a titolo principale e del conduttore in economia “sia del tutto fungibile ed usufruisca dei medesimi benefici anche in considerazione di un espresso divieto”, come, peraltro, ribadito anche dalla sentenza del Tar Campania, Sez. II, n. 18162/04; che, nella specie, il titolo edilizio n. 98/07 è stato rilasciato a titolo oneroso e siffatta circostanza giustificherebbe la possibilità di fruire della cessione di cubatura alla stregua di qualunque area edificabile; che la cessione di cubatura non risulta in alcun modo vietata né dal legislatore nazionale né da quello regionale.
B) Sulla cessione di cubatura o asservimento di cui al p.d.c. n. 98/07 a titolo oneroso e titolarità dei requisiti soggettivi di cui alla l.r.c. n. 14/82.
B2.- Analoghe censure; in sostanza il diniego impugnato sarebbe affetto da palese difetto di motivazione siccome carente di una precisa indicazione in ordine alla prescrizioni urbanistiche che si oppongono al diritto di edificare; quanto all’erronea pretesa che l’asservimento sarebbe concesso soltanto a chi è imprenditore agricolo a titolo principale, si osserva che la giurisprudenza è consolidata nella individuazione delle caratteristiche dell’istituto richiedendosi soltanto l’effettiva vicinanza tra i fondi e la medesima destinazione urbanistica, escludendosi il riferimento alle qualità personali dei richiedenti.
B3.- analoghe censure con riferimento all’ordine di sospensione dei lavori
2.-Contestata la lite, si è costituito in giudizio per resistere il Comune di Battipaglia, chiedendo la reiezione della domanda.
3.- Con ordinanza n. 236/2012 del 21.6.2012, risulta respinta l’istanza di tutela cautelare.
4.- Medio Tempore, con sentenza n. 224/2013 del 21.3.2013, veniva definito favorevolmente il procedimento penale R.G.N.R. 11601/10 a carico dei ricorrenti.
5.- Con nota del 19 aprile 2013, il Comune di Battipaglia, pur prendendo atto della sentenza n. 224/13, confermava l’impossibilità di avvalersi dell’asservimento per fini residenziali, in difformità alle previsioni di cui alla l.r.c. n. 14/82, ribadendo il contenuto della nota prot. n. 15765 del 22.2.2011.
6.- Con motivi aggiunti, notificati il 22.6.2013, depositati il 5.7.2013, i ricorrenti impugnano anche la citata nota prot. n. 31020 del 19.4.2013 (avente ad oggetto : nota prot. n. 27647 dell’8.4.2013) e la tabella dei tipi edilizi – n.t.a.- norme particolari relative alla Zona Omogenea “A” agricola del vigente p.r.g. del Comune di Battipaglia, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ed eccesso di potere, sollevando anche questione di legittimità costituzionale della l.r.c. n. 14/82 relativamente al Titolo II, in parte qua.
Deducono avverso l’atto impugnato i seguenti motivi di ricorso :
-Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/01,a nche in relazione alla l.r.c. n. 19/01, nonché dell’art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione e falsa applicazione della l. n. 241/90 anche in relazione all’art. 47 della Cost. Europea; violazione del d.m. n. 1444 del 1968; della l. n. 1150/42 e 765/67; della l.r.c. n. 14/82; difetto assoluto di motivazione, risultando violate le norme a garanzia della partecipazione procedimentale.
-Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/01,a nche in relazione alla l.r.c. n. 19/01, nonché dell’art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione e falsa applicazione della l. n. 241/90 anche in relazione all’art. 47 della Cost. Europea; violazione del d.m. n. 1444 del 1968; della l. n. 1150/42 e 765/67; della l.r.c. n. 14/82; difetto assoluto di motivazione, avendo l’amministrazione comunale omesso di valutare e motivare in ordine alla novità della questione a seguito della sentenza penale di assoluzione.
- Violazione e falsa applicazione dell’art.10bis l. n. 241/90 e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere sotto concorrenti e plurimi profili; difetto assoluto di motivazione, atteso che il diniego non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis l. n. 241/90.
- Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/01,a nche in relazione alla l.r.c. n. 19/01, nonché dell’art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione e falsa applicazione della l. n. 241/90 anche in relazione all’art. 47 della Cost. Europea; violazione del d.m. n. 1444 del 1968; della l. n. 1150/42 e 765/67; della l.r.c. n. 14/82; difetto assoluto di motivazione, atteso che alcuna norma del nostro ordinamento vieta l’edificazione in zona agricola sulla base di meri requisiti soggettivi, così come precisato anche da un recente indirizzo giurisprudenziale orientato a ritenere illegittimo qualunque divieto di edificazione fondato sul possesso di un determinato status diverso da quello di proprietario o di titolare del diritto; inoltre, per la giurisprudenza del Tar Campania (Sez. II n. 18162 del 2004) il conduttore in economia è del tutto parificato all’imprenditore agricolo a titolo principale.
-Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/01,a nche in relazione alla l.r.c. n. 19/01, nonché dell’art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione e falsa applicazione della l. n. 241/90 anche in relazione all’art. 47 della Cost. Europea; violazione del d.m. n. 1444 del 1968; della l. n. 1150/42 e 765/67; della l.r.c. n. 14/82; difetto assoluto di motivazione, atteso che la giurisprudenza è consolidata nella individuazione delle caratteristiche dell’istituto richiedendosi soltanto l’effettiva vicinanza tra i fondi e la medesima destinazione urbanistica, escludendosi il riferimento alle qualità personali dei richiedenti; il provvedimento impugnato, inoltre, disattende le previsioni del piano casa regionale di cui alla l.r.c. n. 1/2011, da ritenersi, a tutti gli effetti, un piano di dettaglio del vigente Prg..
--Violazione e falsa applicazione del DPR n. 380/01,anche in relazione alla l.r.c. n. 19/01, nonché dell’art. 97 Cost.; Eccesso di potere sotto plurimi profili; violazione e falsa applicazione della l. n. 241/90 anche in relazione all’art. 47 della Cost. Europea; violazione del d.m. n. 1444 del 1968; della l. n. 1150/42 e 765/67; della l.r.c. n. 14/82; difetto assoluto di motivazione, atteso che il Prg del Comune di Battipaglia, approvato nell’anno 1972, siccome precedente all’entrata in vigore della l.r.c. n. 14/82, tace sulla possibilità di asservimento o di cessione di cubatura e, comunque, non lo vieta espressamente.
In subordine, solleva questione di legittimità costituzionale della l.r.c. n. 14 del 20 marzo 1982, relativamente al Titolo II Direttive Parametri di Edificazione di cui al punto 1.8 Zone Agricole nella parte in cui subordina l’asservimento – cessione di cubatura – al solo imprenditore agricolo a titolo principale, con riferimento alla possibilità della gratuità del titolo edilizio di cui all’art. 9 della l. n. 10/77, (art. 17 dpr n. 380/01); all’art. 117 Cost. nonché con riferimento all’art. 42 Cost. in relazione all’art. 3 della Costituzione.
7.- All’udienza del 19 giugno 2014, sulla conclusione delle parti presenti come da verbale di udienza, il Collegio si è riservata la decisione.
DIRITTO
Il ricorso, integrato da motivi aggiunti, è infondato e soggiace a declaratoria di reiezione alla stregua delle considerazioni che seguono.
1.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, con il quale la resistente amministrazione, in sede di valutazione ed istruttoria di un’istanza di variante in corso d’opera, afferente ad un permesso di costruire già rilasciato e segnatamente al permesso di costruire n. 98/07, inteso ad assentire un fabbricato rurale da adibire ad abitazione, ha ritenuto non praticabile la possibilità di asservimento per fini residenziali, siccome riservata, ex l.r.c. n. 14/1982, esclusivamente agli imprenditori agricoli a titolo principale.
I ricorrenti contestano in toto la determinazione dirigenziale, opponendo un diverso percorso esegetico della citata normativa regionale, anche sulla base di un dissonante orientamento giurisprudenziale, assumendo che la normativa in questione riconosce il diritto di edificare e, quindi la possibilità di utilizzare l’asservimento ovvero la cessione di cubatura, anche in favore di soggetti che non sono imprenditori agricoli a titolo principale, bensì, conduttori in economia, trattandosi di figure del tutto fungibili.
2.- Per meglio comprendere le ragioni del diniego, gioverà ricordare che l’ufficio tecnico del Comune di Battipaglia, in sede di esame della richiesta di variante in corso d’opera al permesso di costruire n. 98/2007, presentata dai ricorrenti in data 30.8.2010, accertava – giusta indicazione emergente dall’atto dirigenziale di sospensione dei lavori, prot. n. 4990 del 20 gennaio 2011, recante, altresì, comunicazione di avvio del procedimento inteso all’annullamento del permesso di costruire n. 98/2007, parimenti impugnato - che “la particella n. 1061 del foglio di mappa n. 26, considerata per la progettazione del fabbricato rurale sul fondo di proprietà dei sigg. Provenza Salvatore e Corvo Carmela – assentito con p.d.c. n. 98/07 del 27.9.2007 – deriva, a seguito di frazionamento, dalla particella 16 dello stesso foglio di mappa n. 26, le cui potenzialità edificatorie in uno con la particella n. 122 sono state parzialmente utilizzate per la costruzione del fabbricato colonico autorizzato con concessione edilizia n. 7822 del 31.10.1977 rilasciato a Morretta Caterina e Pepe Ezio rilevando, in particolare, che l’aliquota relativa alle residenze è stata totalmente utilizzata”, per cui “il permesso di costruire n. 98/07 del 27.9.2007 è stato rilasciato su errati presupposti che hanno determinato l’illegittimità dello stesso provvedimento”.
Le riferite argomentazioni sono state osservate dai ricorrenti che, in sede di controdeduzioni hanno ritenuto di potere invocare la sanatoria dell’opera, evidenziando la disponibilità di volumetria, a loro ceduta dal sig. Emiddio Provenza, con atto di asservimento per notar Petraglia, Rep. N. 9969 del 22.7.2003, avente identica destinazione urbanistica.
L’amministrazione comunale ha denegato, con la nota impugnata, siffatta possibilità ritenendola riservata, ope legis, soltanto agli imprenditori agricoli a titolo principale e non ai conduttori in economia.
Così chiarito il quadro di riferimento degli atti impugnati, può passarsi all’esame del merito.
3.- Preliminarmente deve ribadirsi l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui aggredisce l’atto di sospensione dei lavori e dell’istruttoria della variante in corso d’opera, nonché comunica l’avvio del procedimento di annullamento del permesso di costruire n. 98/07, trattandosi, per giurisprudenza pacifica, di atti meramente endoprocedimentali, insuscettibili di arrecare pregiudizio alla sfera giuridica degli interessati (ex multis Cons. St. Sez. VI 6 marzo 2002 n. 1371).
4.- Devono stimarsi infondati i tre motivi di censura, suscettibili di una trattazione unitaria, con i quali gli interessati aggrediscono il provvedimento prot. n. 15765 del 22.2.2011.
Con le menzionate censure, gli interessati sostanzialmente ribadiscono principi pacifici in materia di asservimento o cessione di cubatura, evidenziando l’erroneità della decisione amministrativa, asseritamente radicata alla normativa regionale, che ammette la possibilità di avvalersi dell’invocato istituto nelle zone omogenee “E” del prg esclusivamente in favore dell’imprenditore agricolo a titolo principale e non anche a conduttori in economia.
5.- E’ pacifico in giurisprudenza che la cessione di cubatura o asservimento è un istituto utilizzabile in sede di rilascio di concessioni edilizie (oggi : permesso di costruire) e la giurisprudenza amministrativa, nonché quella penale, è concorde nel ritenere che essa sia utilizzabile, in presenza di particolari condizioni e limiti, per cui può avvenire solo tra fondi:
- compresi nella medesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica, in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico (vedi C. Stato, sez. 5^: 3 marzo 2003, n. 1172);
11.4.1991, n. 530);
- contigui, nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, sussista pur sempre, comunque, una "effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti" (vedi C. Stato, sez. 5^: 30.10.2003, n. 6734; 1.4.1998, n. 400).
La pratica contrattuale conosce da tempo accordi fra privati proprietari (cd. "trasferimenti di cubatura") mediante i quali uno di essi "cede" ad un altro la facoltà di edificare, esistente sul suo terreno secondo le norme urbanistiche, affinché il cessionario possa avvalersi di tale facoltà per ottenere dal Comune, in sede di rilascio del permesso di costruire, l'autorizzazione a realizzare un volume edilizio maggiore di quello che gli spetterebbe, sul terreno di sua proprietà, secondo le previsioni della pianificazione vigente.
Tale pratica - considerata legittima dalla giurisprudenza amministrativa - è stata talora recepita e disciplinata in Leggi Regionali o in strumenti urbanistici, ma è opinione corrente che ad essa possa farsi ricorso anche a prescindere da un riconoscimento da parte di norme urbanistiche regionali e/o comunali. Il fenomeno in esame invero non lede, di regola, alcun interesse pubblico in quanto generalmente non si riconnettono conseguenze negative al solo fatto che la densità edilizia massima fissata dallo strumento urbanistico venga sfruttata dal proprietario di un'ampia estensione di terreno, o da più proprietari associati o da uno dei proprietari che abbia ottenuto la cessione di facoltà edificatorie dei suoi vicini, purché comunque sia impedito il superamento, nella zona complessivamente considerata, degli standards consentiti dai piano.
Diverso è, però, il caso in cui lo strumento urbanistico contenga specifiche limitazioni in ordine a tipologie edilizie o alla densità abitativa, perché in presenza di limitazioni siffatte il trasferimento di cubatura deve ritenersi non consentito. Ciò significa che deve ritenersi inammissibile il trasferimento di cubatura a fronte di una norma di piano che per le zone agricole, non ammette costruzioni in lotti di dimensioni inferiori ad un limite minimo fissato dal piano medesimo, in quanto la ratio di una disposizione siffatta si connette al prefigurato regime di edificazione nelle zone agricole ed al nesso di funzionalità delle costruzioni ammissibili rispetto alla gestione di aziende agricole.
6.- Ciò premesso, deve rilevarsi che, nella vicenda in esame, non viene denegata, tout court, la possibilità di asservimento a fini residenziali tra aree contigue. Ciò che è in discussione tra le parti, invero, è la circostanza, opposta dall’amministrazione, che detta possibilità sia riservata, ai sensi della l.r.c. n. 14/82 esclusivamente agli imprenditori agricoli a titolo principale, qualifica soggettiva che i ricorrenti non possiedono.
L’interpretazione dell’amministrazione è impermeabile alle censure proposte.
6.a.- Gioverà ricordare che il Tar Campania – Napoli, con una recente pronuncia ( 8 aprile 2014 n. 2004), che il Collegio condivide, ha confutato la tesi difensiva dei ricorrenti, addivenendo alle conclusioni - cui è giunta anche l’amministrazione resistente – nei termini che seguono :
“Orbene, il punto 1.8 del Titolo II, della L. Reg. 20 marzo 1982 n. 14 prevede che “Nelle zone agricole la concessione ad edificare per le residenze può essere rilasciata per la conduzione del fondo esclusivamente ai proprietari coltivatori diretti, proprietari conduttori in economia, ovvero ai proprietari concedenti, nonché agli affittuari o mezzadri aventi diritto a sostituirsi al proprietario nell'esecuzione delle opere e considerati imprenditori agricoli titolo principale ai sensi dell'art. 12 della L. 9 maggio 1975, n. 153”.
Dalla richiamata disposizione emerge che il rilascio del permesso di costruire fabbricati rurali in zone agricole [ . . . ]

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