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24/09/2014
Permesso costruire con silenzio assenso solo se gli atti sono completi

Tar Abruzzo: se la domanda è presentata da un tecnico di fiducia va allegato l’atto di conferimento dell’incarico

Sentenza 15/07/2014 n. 347

Tar Abruzzo - Il permesso di costruire si forma con silenzio assenso solo se la documentazione inviata agli uffici tecnici è completa

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 454 del 2013, proposto da:
Sabatino di Properzio s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Di Baldassarre, con domicilio eletto presso il proprio difensore in Pescara, via Venezia, 25;
contro
Comune di Pescara, rappresentato e difeso dall'avv. Paola Di Marco, con domicilio eletto in Pescara, presso l’Ufficio Legale del Comune;
per ottenere
- l’annullamento del provvedimento 10 luglio 2013, n. 97115, del Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Pescara di comunicazione della “avvenuta archiviazione d’ufficio” della richiesta di permesso di costruire trasmessa via PEC dalla ricorrente il 30 ottobre 2012; nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;
- l’accertamento della avvenuta formazione tacita del titolo edilizio per decorso dei termini di cui all’art. 20 del D.P.R. 380/01 e la condanna dell’Amministrazione comunale al rilascio materiale del titolo abilitativo richiesto;
- o, in via subordinata, la condanna dell’Amministrazione all’espletamento ed alla definizione della relativa procedura istruttoria, con l’adozione di un provvedimento espresso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pescara;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 luglio 2014 il dott. Michele Eliantonio e uditi l'avv. Vincenzo Di Baldassarre per la parte ricorrente e l'avv. Paola Di Marco per l'Amministrazione resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’attuale ricorrente riferisce di avere trasmesso il 30 ottobre 2012 all’Amministrazione comunale di Pescara, a mezzo di posta elettronica certificata e per il tramite del proprio tecnico di fiducia all’uopo autorizzato, richiesta di permesso di costruzione di un fabbricato di civile abitazione in Pescara, sull’area di sua proprietà sita tra via A. Doria e via Magellano, sfruttando le premialità di cui al D.L. n. 70/2011, convertito nella L. n. 106/2011.
Con nota 11 marzo 2013, n. 38891, il Dirigente di Settore ha formalmente richiesto l’invio in forma cartacea di tutta la documentazione progettuale, sulla base della testuale considerazione che “codesto Settore attualmente è sprovvisto delle dotazioni tecnologiche tali da poter gestire le istruttorie tecniche in forma digitale”. Con successiva nota del 15 aprile 2013, n. 56593, il Comune ha ribadito le proprie difficoltà nell’istruttoria tecnica della pratica, ritenuta non “gestibile in forma digitale”, ed ha intimato alla ricorrente la trasmissione della documentazione in forma cartacea, con l’avvertimento che “in mancanza, decorsi ulteriori 30 (trenta) giorni dal ricevimento della presente, si procederà all’archiviazione della senza ulteriore comunicazione”.
L’odierna ricorrente ha provveduto in data 14 giugno 2013 all’inoltro in supporto cartaceo della documentazione, specificando espressamente che tale trasmissione comunque non interferiva sui termini stabiliti e garantiti dall’art. 20 del t.u. dell’edilizia, all’epoca già maturati.
Con atto 10 luglio 2013, n. 97115, il Comune ha comunicato all’istante che in data 28 maggio 2013 si era provveduto d’ufficio all’archiviazione della pratica edilizia “per decorrenza dei termini per l’integrazione documentale” “così come preventivamente annunciato nelle ns. note n. 38891 del 11 marzo 2013 e n. 56593 del 15 aprile 2013, disattese entro i termini perentori indicati”; è stata, peraltro, anche evidenziata la non conformità all’art. 5 del Regolamento edilizio comunale delle tavole grafiche presentate dall’istante a titolo collaborativo.
Con il ricorso in esame la società interessata ha impugnato tale atto, deducendo le censure di violazione della normativa in materia di digitalizzazione dell’amministrazione di cui al D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82, del t.u. dell’edilizia, della legge sul procedimento, degli artt. 97, 41, 42 della Costituzione e dei principi che informano l’azione amministrativa e di eccesso di potere nelle sintomatiche figure della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti, del difetto di istruttoria, della violazione del procedimento, del difetto di ponderazione, del difetto di motivazione sotto il profilo dell’approssimazione, dell’insufficienza, dell’incongruenza e della perplessità, dell’illogicità manifesta, dell’irragionevolezza, dell’ingiustizia grave e manifesta e dello sviamento di potere.
Ha al riguardo evidenziato la regolarità dell’istanza presentata e l’illegittimità dell’azione amministrativa, in quanto la relativa procedura istruttoria era rimasta ingiustificatamente congelata ed, oggi, addirittura archiviata, non avendo il Comune proceduto alla nomina del Responsabile del procedimento entro 10 giorni, a chiedere motivatamente la documentazione integrativa, all’espletamento della relativa attività istruttoria nel termine di 120 giorni dalla presentazione della domanda, con formulazione della proposta di provvedimento, ed all’adozione del provvedimento finale; mentre tale procedimento non contempla l’archiviazione. Ha, inoltre, dedotto che era inammissibile la richiesta dell’Amministrazione di “duplicazione” della produzione documentale posta a corredo dell’istanza, già inviata digitalmente, dato che tale pretesa confligge con la normativa sulla digitalizzazione delle procedure amministrative, nonché con i più generali principi di efficienza dell’azione amministrativa, andando ad aggravare il procedimento, visto che il D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (c.d. “Codice dell’Amministrazione Digitale”) impone alle Amministrazioni pubbliche di assicurare “la disponibilità, la gestione, l’accesso, la trasmissione, la conservazione e la fruibilità dell'informazione in modalità digitale”. Tale illegittima condotta dell’Ente non aveva, peraltro, impedito la formazione del titolo abilitativo richiesto, che si era implicitamente formato, ai sensi e per gli effetti del predetto art. 20 già nel marzo 2012, ossia antecedentemente al provvedimento di archiviazione della pratica del 10 luglio 2013.
Con il ricorso ha anche chiesto al Collegio l’accertamento della avvenuta formazione tacita del titolo edilizio per decorso dei termini e la condanna dell’Amministrazione comunale al rilascio materiale del titolo abilitativo richiesto tacitamente formatosi. In via subordinata, ha chiesto la condanna dell’Amministrazione all’espletamento ed alla definizione della relativa procedura istruttoria, con l’adozione di provvedimento espresso.
Tali doglianze sono state ulteriormente illustrate con memoria depositata il 17 febbraio 2014 e con memoria di replica depositata il 27 febbraio 2014, con .
Il Comune di Pescara si è costituito in giudizio, depositando oltre a tutti gli atti del procedimento anche una analitica relazione dell’Amministrazione in ordine alle censure dedotte. Inoltre, con memorie depositate il 3 dicembre 2013 ed il 17 febbraio 2014, dopo aver eccepito l’inammissibilità del gravame per non essere la ricorrente proprietaria dell’area, dato che questa era in parte di proprietà del demanio civico, ha diffusamente contestato il fondamento delle censure dedotte, rilevando che la domanda presentata era priva della firma digitale della società ricorrente e che, essendo il sito ricompreso tra quelli inquinati, non si era perfezionato in forma tacita il titolo edilizio per decorso dei termini.
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2014 la ricorrente ha richiesto la cancellazione delle frasi offensive contenute nella predetta relazione del Comune. La causa è stata, quindi, introitata a decisione.
.
DIRITTO

1. - Con il ricorso in esame - come sopra esposto - è stato chiesto l’annullamento del provvedimento 10 luglio 2013, n. 97115, del Dirigente dello Sportello Unico per l’Edilizia del Comune di Pescara di comunicazione della “avvenuta archiviazione d’ufficio” della richiesta di permesso di costruire trasmessa via PEC al Comune dal tecnico del ricorrente il 30 ottobre 2012.
La ricorrente ha anche chiesto l’accertamento della avvenuta formazione tacita del titolo edilizio per decorso dei termini di cui all’art. 20 del D.P.R. 380/2001 e la condanna dell’Amministrazione comunale al rilascio materiale del titolo abilitativo richiesto o, in via subordinata, alla definizione della relativa procedura istruttoria, con l’adozione di un provvedimento espresso.
Era, invero, accaduto che alla domanda di permesso di costruire presentata all’Amministrazione comunale di Pescara, a mezzo di posta elettronica certificata e per il tramite del proprio tecnico di fiducia, avevano fatto seguito delle note del Comune di richiesta di invio in forma cartacea di tutta la documentazione progettuale, con l’avvertimento che “in mancanza, decorsi ulteriori 30 (trenta) giorni dal ricevimento della presente, si procederà all’archiviazione della senza ulteriore comunicazione”.
Non avendo provveduto la ricorrente a trasmettere gli atti richiesti, il Comune ha “archiviato” l’istanza presentata.
Nel contestare la legittimità di tale atto la ricorrente, con l’unico motivo di gravame, ha nella sostanza dedotto che l’istanza presentata era regolare e completa, per cui, decorsi i termini previsti dal predetto art. 20, vi era stata la formazione tacita del titolo edilizio.
Inoltre, l’istante si è lamentata del fatto che il Comune non avrebbe potuto richiedere la “duplicazione” della produzione documentale posta a corredo dell’istanza e “congelare” la relativa procedura istruttoria, ma avrebbe dovuto assumere un provvedimento conclusivo del procedimento, non essendo in merito ammissibile l’adozione di un provvedimento di “archiviazione”.
Il ricorso, va subito precisato, è privo di pregio.
2. - Ai fini del decidere deve partirsi dal rilievo che il procedimento di rilascio del permesso di costruire era già disciplinato, al momento della presentazione dell’istanza in questione, dall’art. 20 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), così come modificato dall’art. del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.
Tale articolo, dopo aver analiticamente disciplinato tale procedimento, dispone testualmente al comma n. 8 che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, fatti salvi i casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, per i quali si applicano le disposizioni di cui al comma 9”.
Va, inoltre, ricordato che nel caso di specie la domanda del titolo edilizio era stata presentata dal tecnico della ricorrente via PEC e che tale modalità di presentazione delle istanze alla Pubblica Amministrazione è disciplinato dal D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), il cui art. 38 regolamenta, appunto, le modalità di invio e sottoscrizione delle istanze.
Tale disposizione prevede testualmente quanto segue:
“1. Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica.
2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
3. Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo. La copia dell'istanza sottoscritta dall'interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica; nei procedimenti di aggiudicazione di contratti pubblici, detta facoltà è consentita nei limiti stabiliti dal regolamento di cui all’articolo 15, comma 2 della legge 15 marzo 1997, n. 59.
3-bis. Il potere di rappresentanza per la formazione e la presentazione di istanze, progetti, dichiarazioni e altre attestazioni nonché per il ritiro di atti e documenti presso le pubbliche amministrazioni e i gestori o esercenti di pubblici servizi può essere validamente conferito ad altro soggetto con le modalità di cui al presente articolo”.
Va, inoltre, in merito ricordato che il summenzionato art. 65 del D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), nel disciplinare le istanze e dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica, dispone testualmente al primo comma che:
“1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide:
a) se sottoscritte mediante la firma digitale o la firma elettronica qualificata, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato;
b) ovvero, quando l’autore è identificato dal sistema informatico con l’uso della carta d'identità elettronica o della carta nazionale dei servizi, nei limiti di quanto stabilito da ciascuna amministrazione ai sensi della normativa vigente;
c) ovvero quando l’autore è identificato dal sistema informatico con i diversi strumenti di cui all’articolo 64, comma 2, nei limiti di quanto stabilito da ciascuna amministrazione ai sensi della normativa vigente nonché quando le istanze e le dichiarazioni sono inviate con le modalità di cui all'articolo 38, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445;
c-bis) ovvero se trasmesse dall’autore mediante la propria casella di posta elettronica certificata purché le relative credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare, anche per via telematica secondo modalità definite con regole tecniche adottate ai sensi dell'articolo 71, e ciò sia attestato dal gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato. In tal caso, la trasmissione costituisce dichiarazione vincolante ai sensi dell'articolo 6, comma 1, secondo periodo. Sono fatte salve le disposizioni normative che prevedono l’uso di specifici sistemi di trasmissione telematica nel settore tributario”.
Il secondo comma di tale articolo dispone poi che “le istanze e le dichiarazioni inviate o compilate su sito secondo le modalità previste dal comma 1 sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento”.
Tali disposizioni, in estrema sintesi, dispongono per un verso che decorso il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso, e per altro verso che anche la domanda di rilascio del permesso di costruire può legittimamente essere inviata anche per via telematica.
Secondo il ricorrente l’istanza di permesso di costruire in questione era stata correttamente presentata a mezzo PEC, per cui, una volta decorsi i termini previsti dal predetto art. 20 della legge sul procedimento, vi era stata la formazione tacita del titolo edilizio per silenzio assenso.
Secondo la parte resistente la domanda, così come presentata, non era completa, per cui non si erano prodotti gli effetti previsti da tale articolo 20. In particolare, ha evidenziato in sede di giudizio che la domanda. sottoscritta dalla ricorrente, era stata presentata dal proprio tecnico, senza che fosse stato allegato alcun atto di conferimento dell’incarico, e che le dichiarazioni di rito, erano state sottoscritte dalla richiedente, senza però allegare copia del documento di identità.
Inoltre, si è evidenziata la palese differenza tra la firma apposta sulla domanda e sull’autodichiarazione e quella posta in calce al ricorso; si è anche opposto alla formazione del silenzio assenso anche il fatto che il sito in questione era inquinato e che la ricorrente si era dichiarata falsamente proprietaria dell’area, dato che questa è in parte di proprietà del demanio civico.
3. - Ritiene il Collegio di condividere quando al riguardo opposto dal Comune nella relazione degli uffici tecnici versata in giudizio e da quanto dedotto negli scritti difensivi ed, in particolare, che non si era formato il silenzio assenso data l’incompletezza della documentazione presentata.
Trattandosi di accertare la formazione o meno del silenzio assenso non appare al riguardo rilevante il divieto di integrazione giudiziale della motivazione in corso di giudizio, che, peraltro, non ha carattere assoluto; invero, alla luce dell’attuale assetto normativo, la giurisprudenza ha già precisato (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. IV, 4 marzo 2014, n. 1018) che devono ritenersi attenuate le conseguenze del principio del divieto di integrazione postuma, dequotando il relativo vizio, tutte le volte in cui l’omissione di motivazione successivamente esternata sia relativa - come nel caso di specie - all’adozione di atti vincolati ed all’accertamento dei presupposti per la formazione del silenzio assenso.
Ciò premesso, va ricordato che - secondo quanto costantemente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. St., V, 13 gennaio 2014 n. 63, e sez. VI, 6 dicembre 2013, n. 5852), le cui conclusioni sono state recepite anche da questa Sezione (con sentenza 18 ottobre 2013 n. 482) - la formazione del silenzio assenso postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, non determinandosi ope legis l’accoglimento dell’istanza ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma: il silenzio-assenso non può, infatti, formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio, in quanto l’eventuale inerzia dell’Amministrazione nel provvedere non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso.
In aggiunta, va anche ricordato che la presenza di dichiarazioni non veritiere esclude che il meccanismo del silenzio assenso possa operare (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2013 n. 4182).
Ciò premesso, va anche precisato che la normativa vigente in relazione alla richiesta di rilascio del permesso di costruire dispone, per la parte che qui interessa, quanto segue:
- che il titolo sia richiesto e rilasciato al “proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo” (art. 11 del t.u. dell’edilizia);
- che il potere di rappresentanza per la presentazione dell’istanza di rilascio del titolo edilizio possa essere “validamente conferito ad altro soggetto con le modalità di cui al presente articolo” (art. 38, n. 3-bis, del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445);
- che - come previsto dal comma 3 di tale art. 38 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa - le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà debbano essere “sottoscritte dall’interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore” e che “la copia dell’istanza sottoscritta dall'interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica”;
- che in base al predetto art. 65, secondo comma, del codice dell’amministrazione digitale le istanze e le dichiarazioni inviate via PEC “sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento”.
Secondo tale normativa, in estrema sintesi, in via ordinaria la richiesta di permesso di costruire deve essere presentata e sottoscritta dal titolare del diritto di proprietà (o di altro titolo idoneo) e tale domanda deve contenere una autodichiarazione in ordine al possesso dei requisiti, alla quale deve essere necessariamente allegata “una copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore”; tale copia dell’istanza sottoscritta dall'interessato e la copia del documento di identità possono, inoltre, essere inviate per via telematica.
Tale sistema della documentazione amministrativa, imperniato sulla sostituzione di un certificato o di un atto di notorietà con [ . . . ]

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