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05/06/2014
Progettazione, no agli affidamenti diretti alle Università

Tar Abruzzo: se la prestazione rientra nel Codice Appalti l'Ente pubblico deve bandire una gara

Sentenza 22/05/2014 n. 476

Tar Abruzzo – L’affidamento delle prestazioni professionali deve avvenire in condizioni di parità

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 399 del 2011, proposto da:
Consiglio Nazionale degli Ingegneri, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Marti, Manuela Toma, con domicilio eletto presso avv. Luigia Urbani in L'Aquila, via G. Pascoli, 1/A;
contro
Comune di Castelvecchio Subequo in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Maria Di Cesare, con domicilio eletto presso avv. Dario Visconti in L'Aquila, via XX Settembre, 19;
nei confronti di
Università degli Studi Chieti Pescara - Dipartimento Scienze e Storia dell'Architettura;

sul ricorso numero di registro generale 401 del 2011, proposto da:
Consiglio Nazionale degli Ingegneri, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Marti, Manuela Toma, con domicilio eletto presso avv. Luigia Urbani in L'Aquila, via G. Pascoli, 1/A;
contro
Comune di Barisciano in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Fabio Alessandroni, con domicilio eletto presso avv. Fabio Alessandroni in Scoppito, Ss17 - Km 24,650 N.1;
nei confronti di
Scuola di Architettura e Design Vittoria (SAD) dell'Università degli Studi di Teramo;
per l'annullamento
quanto al ricorso n. 399 del 2011:
della delibera recante approvazione convenzioni per la redazione dei piani di ricostruzione provvedimento n. 13 del 14 aprile 2011.
quanto al ricorso n. 401 del 2011:
della delibera recante approvazione schema di convenzione per la realizzazione di attività relative alla ricostruzione post sisma del 6.4.2009.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelvecchio Subequo in persona del Sindaco p.t. e del Comune di Barisciano in persona del Sindaco p.t.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2014 la dott.ssa Maria Abbruzzese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con i ricorsi in epigrafe, l’Ordine ricorrente ha impugnato gli atti meglio sopra individuati con i quali rispettivamente il Comune di Castelvecchio Subequo (AQ) e il Comune di Barisciano (AQ) approvarono gli schemi di convenzione per la redazione dei piani di ricostruzione finalizzati ad affidare i relativi incarichi, rispettivamente, all’Università degli Studi di Chieti-Pescara, Dipartimento Scienze e Storia dell’Architettura., e all’Università di Camerino, Scuola di Architettura e Design Visttoria (SAD).
Espone il ricorrente che, con le convenzioni in questione, i Comuni affidavano ai Dipartimenti universitari indicati l’incarico di “svolgere le attività di supporto tecnico-scientifico relative allo studio, all’analisi e al progetto per la ricostruzione” nei Comuni, attività necessitate all’esito del sisma del 2009; tali affidamenti, nella prospettazione di parte ricorrente, riguarderebbero prestazioni “attinenti all’urbanistica ed alla paesaggistica” ovvero ai “servizi affini di consulenza scientifica e tecnica”, rientranti tra quelle previste dall’allegato IIA del Codice dei Contratti pubblici e dunque sottoposti alle pertinenti disposizioni tra le quali, anzitutto, quelle relative alla necessità di evidenza pubblica, non affatto ottemperate.
Da qui i due ricorsi che entrambi deducono: 1) Violazione dell’art. 134 TUEL per omessa indicazione delle ragioni di urgenza che condizionano la declaratoria di immediata eseguibilità della delibera. Nullità, ai sensi dell’art. 21 septies, L. n.241/90, della declaratoria di immediata esecutività della delibera: le delibere di approvazione delle bozze di convenzione, impugnate, sono state dichiarate immediatamente eseguibili senza l’indicazione delle ragioni d’urgenza, espressamente richieste dalla epigrafata disposizione; 2) Violazione dei principi di trasparenza, concorrenza e parità di trattamento e pubblicità. Violazione del D.Lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 102 (ex art 82 Trattato CE) del trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (versione consolidata, pubblica in G.U. 30.3.2010, n.C-83). Violazione art. 97 Cost.: le convenzionei hanno ad oggetto l’affidamento di incarichi relativi a prestazioni professionali rientranti tra quelle sottoposte alla disciplina dell’evidenza pubblica (servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria), disposto in via diretta, senza il rispetto delle formalità procedurali e di pubblicità normativamente prescritte; gli affidamenti, sopra soglia comunitaria, sono stati effettuati in violazione dei principi generali di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza; neppure può essere giustificata la scelta facendosi rientrare le convenzioni tra quelle previste dall’art. 15 L. n.241/90, posto che la Corte di giustizia ha già ammesso la possibilità per le Università di partecipare a procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi compatibili con le sue attività istituzionali, dunque parificando le Università, a tali fini, agli altri soggetti affidatari di commesse pubbliche, in condizioni di parità con gli altri operatori economici; inoltre l’accordo tra amministrazioni escluse dalla qualificazione (e dal regolamento) contrattuale deve riguardare la realizzazione di un interesse pubblico comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, e i movimenti finanziari tra soggetti sono ammissibili solo a fronte di spese sostenute; nel caso di specie, tali condizioni non sarebbero ravvisabili, avendo i Comuni inteso acquisire un servizio di proprio esclusivo interesse e in sostanza diretto a ottenere prestazioni lavorative o professionali in cambio di corrispettivo; 3) Violazione del Codice dei contratti e dei principi di concorrenza e in particolare dell’art. 90 del suddetto Codice: a termini del Codice dei contratti, i servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria devono essere affidati a professionisti iscritti negli appositi albi e non a Università o Enti similari che, ove invece affidatari di detti servizi, devono concorrere in procedure di evidenza pubblica; 4) Inefficacia del contratto ex art. 121 del c.p.a. in quanto oggetto di grave violazione del diritto comunitario: l’inosservanza delle norme comunitarie in materia di affidamento di pubblici appalti, e, in particolare gli affidamenti diretti, sono normativamente sanzionati con l’inefficacia del contratto stipulato.
Concludeva per l’accoglimento dei ricorsi e delle istanze cautelari.
Si costituivano i Comuni chiedendo il rigetto del ricorso e dell’istanza cautelare stante la piena legittimità degli atti impugnati.
Il Collegio, con Ordinanza n. 476/2012, previa riunione dei ricorsi, rimetteva questione pregiudiziale alla Corte di giustizia europea che la definiva con Ordinanza della Decima Sezione in data 20 giugno 2013.
Le parti depositavano memorie illustrative e documentazione.
All’esito della pubblica udienza del 26 marzo 2014, il Collegio riservava la decisione in camera di consiglio.
DIRITTO
I. E’ contestato dall’Ordine ricorrente l’affidamento diretto di servizi di supporto tecnico (consulenza e progettazione) ai due Dipartimenti universitari controinteressati al di fuori delle procedure di evidenza pubblica, ritenute dal ricorrente necessarie in ragione: a) della natura del servizio, oggettivamente rientrante tra quelli tecnici compresi nell’allegato IIA del Codice dei contratti; b) delle concrete modalità dello stesso, regolarmente retribuito; c) della non riconducibilità dell’affidamento in questione all’accordo tra Amministrazioni, stante la mancanza di interesse comune in capo ai contraenti.
II. Va premessa anzitutto la legittimazione ai ricorsi dell’Ordine ricorrente, fondata sull’interesse dell’ente, esponenziale degli interessi degli iscritti, di vedere affidate le prestazioni professionali in esame in condizioni di parità tra i vari operatori e non già in regime di esclusiva in favore di taluni operatori qualificati dal loro collegamento con le Università.
III. Va, poi, precisato, in via di fatto, che la controversia per cui è causa trae origine dalle complesse incombenze affidate ai Comuni compresi nell’area già interessata dal distruttivo sisma aquilano del 2009.
Tra queste, l’esigenza, per i comuni danneggiati, quasi tutti caratterizzati dalla presenza di patrimonio edilizio risalente, di ridefinire il contesto urbanistico ed edilizio dei rispettivi territori con modalità per molti versi innovative, tenuto conto dell’ampiezza e della complessità degli interventi da realizzare, in parte totalmente o parzialmente ricostruttivi, in parte doverosamente conservativi dell’esistente, in ambiti comunque interessati da significative connessioni strutturali tra le diverse unità edilizie (distinte in “aggregati”).
III.1) In tale quadro, il decreto del Commissario delegato per la ricostruzione n. 3 del 9 marzo 2010 ha previsto che ogni comune interessato debba dotarsi di un piano di ricostruzione, strumento programmatorio - ed eventualmente pianificatorio - dell’attività urbanistica, con le finalità di individuare e delimitare le zone in cui il patrimonio edilizio deve essere ricostruito o recuperato e debbano essere realizzate eventuali opere di urbanizzazione, rilevare lo stato dei luoghi e quindi redigere un piano di ricostruzione finalizzato a garantire la ripresa socioeconomica, a promuovere la riqualificazione dell’abitato in funzione del complesso dei dati urbanistici pertinenti e a facilitare il rientro delle popolazioni individuando al contempo gli interventi idonei a rafforzare la sicurezza delle costruzioni; il piano di ricostruzione deve altresì stabilire gli interventi da realizzare, prevedere la messa in sicurezza dei settori interessati, contenere una stima economica degli interventi previsti, individuare i soggetti interessati e programmare gli interventi con l’individuazione delle priorità; determinare le modalità di collegamento dei vari ambiti, i settori di intervento, le opere di urbanizzazione dal realizzare e definire, in modo coordinato la programmazione delle opere pubbliche e private,
Si tratta, dunque, di uno strumento programmatorio con significativi caratteri di novità, che assomma i contenuti propriamente tecnici (rilevazione della situazione dei luoghi, riqualificazione dell’abitato, individuazione degli interventi da realizzare, ecc.) a quelli più strettamente economici (stima degli interventi, previsioni sulla ripresa socio-economica, ecc.).
III.2) Stante le evidente insufficienza degli apparati tecnici dei Comuni a fronteggiare le incombenze procedimentali e provvedi mentali in questione (si osservi che l’area interessata conta Comuni di piccole o piccolissime dimensioni), sono state predisposte, in particolare dai Comuni di Castelvecchio Subequo e di Barisciano, parti in causa, bozze di convenzione simili, espressamente dirette a creare “una cooperazione scientifica tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico d’interesse comune”; nell’ambito di questa funzione, così individuata, ogni università interessata ha il compito di fornire al comune contraente le necessarie attività di supporto per l’elaborazione del piano di ricostruzione da parte dello stesso, effettuando lo studio preliminare, la previa analisi e predisponendo il progetto di ricostruzione.
III.3) Le prestazioni commesse ai Dipartimenti universitari, in particolare, contemplano: a) nella fase preliminare, relativa alla perimetrazione gli ambiti da sottoporre al piano di ricostruzione (fase 1), l’impostazione del piano edilizio e del piano delle opere pubbliche con perimetrazione degli ambiti e l’individuazione degli aggregati edilizi e degli interventi pubblici; b) nella fase propedeutica, relativa all’individuazione degli aggregati e degli interventi pubblici (fase 2), l’elaborazione del progetto preliminare con redazione di planimetrie, sezioni e prospetti e valutazione della prefattibilità e del piano di evacuazione delle macerie; c) nella fase di formazione e approvazione del piano di ricostruzione, relativa alla definizione dei criteri e delle modalità di intervento (fase 3), la redazione del piano di ricostruzione, comprendente i criteri e le modalità di intervento e la valutazione di fattibilità, nonché il quadro di area vasta con relazioni, schema strutturale e masterplan; d) nella fase di attuazione del piano di ricostruzione, relativa al coordinamento, alla verifica e alla sorveglianza (fase 4), l’elaborazione definitiva del piano di ricostruzione in adeguamento agli strumenti di pianificazione e monitoraggio esistenti.
IV. Considera anzitutto il Collegio che le attività di “supporto” tecnico, come sopra descritte, commesse dai Comuni ai Dipartimenti universitari siano senz’altro oggettivamente riconducibili ai servizi di natura tecnica per i quali il Codice dei contratti e la normativa comunitaria in materia impongono l’affidamento mediante procedure di evidenza pubblica.
Si tratta, peraltro, di profilo non affatto contestato inter partes.
IV.1) La questione si incentra piuttosto sulla possibilità per le Amministrazioni di stipulare tra loro accordi il cui risultato sia l’espletamento di dette attività nella prospettiva di un soddisfacimento di interessi pubblici, possibilità che costituisce indubbiamente, anche nella prospettiva comunitaria, una deroga all’ordinaria provvista di servizi sul mercato mediante procedura di gara.
Con la precisazione, doverosa, che detti interessi, entrambi rivolti al risultato costituito dalla descritta prestazione, si fondano, in concreto, nell’esigenza, per i Comuni, di apprestare (e di disporre dei) sopradescritti strumenti, e, per le Università, di confrontarsi con i detti nuovi strumenti, sfruttando le risorse economiche messe a disposizione delle Amministrazioni comunali (a titolo di corrispettivo per la prestazione ottenuta), garantendosi così la provvista per l’attività di studio e ricerca messa in campo.
IV.2) Questo è quanto, in sostanza, espresso nella delibera del Comune di Barisciano, che pone a fondamento della scelta del contraente, al di fuori di procedure di gara, la considerazione che “la pianificazione di interventi sul territorio soprattutto di scala sovracomunale, (è) finalizzata ad uno sviluppo sostenibile, coeso ed intelligente di tutto il comprensorio e (…) la visione globale di una Università qualificata (…) può offrire opportunità tecniche e specialistiche esclusivamente nell’interesse collettivo”.
Le Amministrazioni locali intendono in tal modo esprimere l’idea che il peculiare intervento richiesto, nell’interesse delle Amministrazioni stesse che hanno il compito di (e l’interesse a) ripianificare il proprio territorio, potrebbe incrociare utilmente l’interesse, di studio e di ricerca, qualificato, dei Dipartimenti universitari, sublimato dalla natura pubblica degli affidatari delle prestazioni, che, pur offerte nell’interesse collettivo, sono comunque compensate (con corrispettivi pari, rispettivamente, a euro 450.000 a carico del Comune di Barisciano e euro 213.851,20 a carico del Comune di Castelvecchio Subequo, rispettivamente in favore dell’Università degli studi di Camerino - Scuola di Architettura e Design Vittoria – SAD e dell’Università degli studi Chieti-Pescara - Dipartimento Scienze e Storia dell’Architettura.
IV.3) Dunque, a fronte di prestazioni riconducibili ai servizi considerati dalla normativa comunitaria come assoggettati a gara, espletati in cambio di corrispettivi, il Collegio si è posto il problema se gli stessi potessero costituire nondimeno oggetto di accordo tra Amministrazioni pubbliche (tali essendo i Comuni da un lato e le Università dall’altro) ex art. 15 L.241/90, così consentendosi, nella sostanza, di evitare le procedure concorsuali.
IV.4) L’Ordinanza di rinvio pregiudiziale evidenziava, in proposito, che gli accordi considerati dal menzionato articolo sono preordinati al coordinamento dell’azione dei diversi apparati amministrativi, ciascuno portatore di uno specifico interesse pubblico, e possono essere utilizzati come forma di collaborazione per la più efficiente ed economica gestione di servizi pubblici, e che l’accezione di interesse comune, è, allo stato della giurisprudenza, piuttosto ampia e coincide con il perseguimento dell’interesse pubblico da parte degli enti partecipanti all’accordo conformemente ai loro scopi istituzionali, ove non si verta nell’ipotesi di funzioni comuni; sarebbe, pertanto, possibile invocare detto articolo quando una pubblica amministrazione intenda affidare ad un’altra amministrazione, a titolo oneroso - purché, tuttavia, il corrispettivo pattuito sia limitato ad un mero rimborso dei costi - un servizio, ove questo ricada tra i compiti dell’ente; inoltre, le attività inerenti alla ripianificazione dei territori, da porre in essere successivamente al sisma del 6 aprile 2009, sono normativamente svolte proprio in collaborazione con i diversi soggetti pubblici e privati che sono coinvolti nei processi propri della ricostruzione, nonché per fornire il necessario supporto tecnico-amministrativo ai soggetti istituzionali coinvolti.
Gli accordi in questione sarebbero, quindi, “volti al perseguimento di un interesse comune, ai sensi della normativa italiana, in quanto il loro oggetto corrisponde, riguardo ai Comuni, agli obblighi e agli obiettivi formulati nella disciplina straordinaria richiamata e, riguardo alle Università interessate, all’attività di ricerca e consulenza connessa alla loro funzione scientifica e didattica di base, attività autorizzata dal decreto n. 382/1980; tenuto anche conto della possibilità consentita alle Università di dedicarsi, tramite dette attività, all’approfondimento scientifico delle problematiche sottese alla pianificazione e ricostruzione post sisma, in stretta connessione con le esigenze proprie del territorio di competenza (cfr. punti 24 e 25 dell’Ordinanza della Corte).
IV.5) Benché siano, nella specie, indiscutibilmente ravvisabili detti interessi pubblicistici, così individuati e qualificati, il Collegio ha ritenuto necessario verificare se gli stessi continuino a reggere e, eventualmente, a prevalere – così superando la prospettiva meramente mercatoria che imporrebbe il reperimento del servizio attraverso la gara - allorché una delle amministrazioni contraenti rivesta anche la qualità di operatore economico, e tali sono le Università, in quanto autorizzate a partecipare a pubbliche gare, tenuto anche conto della circostanza che i corrispettivi, nella specie, non sono, per quanto emerge dagli atti, limitati ai costi da sostenere.
V. I quesiti posti alla Corte erano dunque formulati nei seguenti termini: “a) Se la direttiva (2004/18) e in particolare l’articolo 1, (paragrafo) 2 lettere a) e d), l’articolo 2, l’articolo 28 e l’allegato II(A), categorie n.8 e n.12, ostino ad una disciplina nazionale che consente la stipulazione di accordi di forma scritta tra due amministrazioni aggiudicatrici per le attività di supporto ai Comuni relative allo studio, all’analisi ed al progetto per la ricostruzione dei centri storici del Comune di Barisciano e del Comune di Castelvecchio Subequo, come meglio specificate nel capitolato tecnico allegato alle convenzioni di cui alla controversia principale e come individuati dalla normativa nazionale e regionale di settore, verso un corrispettivo la cui non remuneratività non è manifesta ove l’amministrazione esecutrice possa rivestire la qualità di operatore economico; 2) se la direttiva (2004/18) ed in particolare le summenzionate disposizioni della stessa, ostino ad una disciplina nazionale (come quella suesposta), ove il ricorso all’affidamento diretto sia espressamente motivato alla stregua di normative primarie e secondarie post- emergenziali (che sono state adottate a seguito del sisma verificatosi a L’Aquila il 6 aprile 2009) e tenuto conto degli esplicitati specifici interessi pubblici”.
V.1) La Corte ha anzitutto premesso che “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra un operatore economico e un’amministrazione aggiudicatrice, ed avente per oggetto la prestazione di servizio di cui all’allegato II)A di tale direttiva, costituisce un appalto pubblico” e che è “ininfluente, da un lato, che tale operatore sia esso stesso un’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che l’ente in questione non persegua un preminente scopo di lucro, che non abbia una struttura imprenditoriale, od anche che non assicuri la presenza continua sul mercato”.
V.2) Posto dunque che le attività costituenti l’oggetto dei contratti in esame ricadono, secondo la loro natura effettiva, nell’ambito dei servizi di ricerca e sviluppo di cui all’allegato II A , categoria 8, della direttiva 2004/18, oppure nell’ambito dei servizi di ingegneria e dei servizi affini di consulenza scientifica e tecnica indicati nella categoria 12 di tale allegato, e che il contratto, anche se la remunerazione è limitata al rimborso delle spese sostenute per fornire il servizio convenuto, deve comunque qualificarsi a titolo oneroso, deve risconoscersi che i contratti in questione hanno ad oggetto appalti pubblici e come tali sono sottoposti alle procedura di gara imposte dalla normativa comunitaria, senza possibilità di affidamento diretto.
V.3) Sotto altro profilo, detti contratti non possono ritenersi esclusi dall’ambito di applicazione del diritto dell’Unione non ricorrendo l’ipotesi dell’”in-house providing” (cfr. punto 42 della motivazione: “è nondimeno pacifico che siffatta eccezione non è applicabile in un contesto come quello delle controversie principali, poiché dalla decisione di rinvio risulta che i comuni interessati non esercitano un controllo sulle università che rappresentano le loro rispettive controparti contrattuali”).
V.4) Quanto alla ulteriore esclusione consentita (i contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a questi ultimi; cfr. punto 43 della motivazione), la Corte richiede che “tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione d [ . . . ]

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