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03/10/2014
Appalti, no all’esclusione per lievi irregolarità fiscali

CdS: esclusione solo se i debiti tributari pregiudicano l’affidabilità del concorrente

Sentenza 26/09/2014 n. 4854

Consiglio di Stato - Le imprese non possono essere escluse dalle gare per irregolarità fiscali non gravi

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1783 del 2014, proposto da:
Intesa Sanpaolo S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;
contro
A.S.L. della Provincia di Varese, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
nei confronti di
Credito Valtellinese Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dell’Autorità pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 02555/2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di cassa "gestione dei servizi socio assistenziali e socio-sanitari integrati".

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’ Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 maggio 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti l’avvocato Ferrari e l’avvocato dello Stato Palatiello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. - Con ricorso al TAR Lombardia, Intesa Sanpaolo S.p.A. chiedeva l’annullamento della determinazione con cui l’ASL della Provincia di Varese aveva revocato l’aggiudicazione provvisoria, in precedenza intervenuta in suo favore, per l’affidamento del servizio di cassa in relazione alla gestione dei “servizi sanitari socio-assistenziali e socio-sanitari integrati” e dichiarato nullo il conseguente contratto stipulato in data 22 luglio 2009.
La ricorrente chiedeva, altresì, l’annullamento della nota con cui l’ASL aveva operato la segnalazione a fini sanzionatori all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
La stazione appaltante, in fase di riscontro circa il possesso da parte di Intesa Sanpaolo S.p.A.dei requisiti di partecipazione alla gara pubblica de qua, aveva accertato la mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163/2006, in materia di regolarità tributaria, sulla base dell’acquisizione dei debiti esistenti presso l’Agenzia delle Entrate di Torino alla scadenza del termine per la partecipazione alla gara (1 aprile 2009).
2. - La sentenza rigettava il ricorso ritenendo che l’art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti, nella formulazione in vigore all’epoca della pubblicazione del bando di gara, stabiliva un’incapacità alla stipulazione del contratto per quei soggetti che avessero commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato di stabilimento.
Successivamente, la norma è stata modificata dal d.lgs. n. 70/2011, che ha aggiunto al requisito della “definitività”delle violazione tributarie accertate anche quello della “gravità”, presuntivamente stabilita dallo stesso legislatore ("si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48 bis, commi 1 e 2 bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602").
La sentenza ha ritenuto che, a fronte di tale dato di fatto incontestato, non assumesse rilievo che l’amministrazione abbia posto in evidenza nel suo decreto di annullamento dell’aggiudicazione la gravità della esposizione debitoria accertata dall’Agenzia delle Entrate. Tale requisito, infatti, non era ancora preteso dalla legislazione in materia di contratti pubblici, all’epoca della pubblicazione del bando.
Quanto alla censura afferente alla volontà della stazione appaltante di non dare alcuna rilevanza alla regolarizzazione delle pendenze fiscali, operata successivamente alla conclusione del contratto, il TAR ha evidenziato, da un lato, che l’art. 11, comma 12, del d.lgs. n.163/2006 consente all’amministrazione di chiedere l’esecuzione anticipata del contratto, dall’altro, che l’art. 38 dello stesso decreto, nella versione all’epoca dei fatti vigente, imponeva il divieto di sottoscrizione del contratto con chi avesse commesso violazioni definitivamente accertate in materia di pagamento di imposte e tasse. Con la conseguenza che, se pure la stazione appaltante aveva legittimamente anticipato la sottoscrizione e l’esecuzione del contratto, non per questo aveva anche implicitamente rinunciato all’esercizio del doveroso potere di controllo sui requisiti di legittimazione della società ricorrente.
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria si è, infatti, imposta come obbligatoria all’esito del disposto accertamento fiscale e a seguito del contraddittorio instaurato con l’impresa interessata.
La sentenza ha, inoltre, respinto le censure concernenti il prospettato contrasto della norma interna con il diritto comunitario, nonché alcune censure riguardanti la legittimità del procedimento.
Quanto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza, infine, il TAR ha rilevato la mancata individuazione di alcun vizio proprio di tale atto, se non la sua intempestività, per cui dalla legittimità dell’atto di annullamento adottato discenderebbe la legittimità della segnalazione effettuata, ferme restando le autonome valutazioni che l’Autorità dovrà operare su presupposti e sussistenza della sanzione eventualmente da adottare.
3.- Propone appello Intesa Sanpaolo S.p.A. che articola i seguenti motivi:
A) Erroneità e contraddittorietà della motivazione. Erronea applicazione dell’art. 45, comma 2 ultimo paragrafo e comma 2 lett. f) della direttiva 2004/18/CE. Erronea applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. g), del D.Lgs 163/2006. Erronea applicazione dell’art. 5 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea ed erronea applicazione del principio comunitario di proporzionalità. Erroneità e contraddittorietà della motivazione. Mancato apprezzamento delle censure di primo grado e della documentazione di causa.
In sostanza, l’appellante critica la sentenza per avere avallato un’interpretazione formalistica dell’art. 38, comma 1, lett. g), del codice degli appalti, disancorata dai principi comunitari ( l’art. 45, comma 2, direttiva CE 18 del 2004, attribuisce “facoltà” e non obbliga gli Stati membri ad escludere gli operatori che non siano in regola con il pagamento di tasse).
Pertanto, l’esclusione non terrebbe conto della complessiva solvibilità del Gruppo ed è sproporzionata rispetto all’ammontare del debito.
La sentenza, a sua volta, non ha erroneamente attribuito rilievo né all’ammontare esiguo del debito, né al ravvedimento operoso, sostenendo che prima della riforma di cui al D. Lgs. 70/2011 era sufficiente qualunque inadempimento fiscale, a prescindere dalla “gravità”.
B) Erroneità della motivazione. Errata applicazione del divieto di rinegoziazione dell’offerta presentata nell’ambito delle gare d’appalto. Errata applicazione degli artt. 41 e 97 Cost..
Errata applicazione degli artt. 2, 11, 12, 121, 55, 57, 125 e 113 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Errata applicazione degli artt. 1, 3, 10 bis della l. n. 241/1990 e s.m.i..
Errata applicazione dei principi generali di libera concorrenza e di trasparenza dell’azione amministrativa. Errata applicazione dei punti VI 3 e IV 3.7 del bando di gara. Errata applicazione dell’art. 10 del disciplinare di gara.
C) Difetto ed erroneità della motivazione. Erronea applicazione dell’art. 1418 c.c.. Erronea applicazione degli artt. 7, 8, 9, 10, 10 bis, 11, 21 septies, 21 octies e 21 nonies della l. 241/1990. Erronea applicazione dell’art. 121, comma 2, c.p.a. Mancato apprezzamento della censure di primo grado e della documentazione di causa.
D) Erroneità della motivazione. Erronea applicazione degli artt. 38, comma 1, lett. g) del D.Lgs 163/2006. Erronea applicazione dell’art. 45 della Direttiva n. 18/2004. Mancato apprezzamento della censura di primo grado e della documentazione di causa.
4. - Resistono in giudizio le Amministrazioni intimate, chiedendo il rigetto dell’appello.
5. - All’udienza del 15 maggio 2014, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - L’appello merita accoglimento per la fondatezza del primo motivo.
2. - Secondo la prospettazione dell’appellante, la situazione di irregolarità fiscale rilevante ai fini del codice dei contratti pubblici non sarebbe stata grave, così come definita dall’amministrazione nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione in autotutela, ma di contenuto lieve e, comunque, totalmente diverso rispetto a quanto risultante agli atti dell’Azienda.
Risulta che a fronte di un importo contestato pari ad € 34.402.583,14, Intesa Sanpaolo S.p.A. riconosceva l’esistenza di un valore pari ad € 76.099,55 di pretese emerse e divenute definitive nel corso della gara e del procedimento di approvazione del contratto sottoscritto, da ridurre ulteriormente ad € 33.704,12 alla data del 22 febbraio 2010, somma definitivamente estinta prima che la ASL adottasse il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione.
Il TAR avrebbe ritenuto ingiustamente ostativo alla partecipazione in gara di ISP il mero inadempimento e tardivo adempimento delle obbligazioni tributarie come (erroneamente) risultanti dal certificato dei carichi pendenti del 28.8.2009 acquisito dall’Azienda Sanitaria presso l’Agenzia delle Entrate di Torino, prescindendo da ogni concreta valutazione sul loro esatto importo, sulla loro effettiva imputabilità e omettendo di condurre lo scrutinio sulla complessiva affidabilità patrimoniale e professionale dell’Istituto mediante il doveroso raffronto tra le emergenze procedimentali e la rilevante dimensione del Gruppo.
L’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) del codice degli appalti fatta propria dal primo giudice appare all’appellante avulsa dalle disposizioni e principi comunitari invocati.
3. – Osserva il Collegio che l’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lgs 163/2006 citato, nel testo vigente all’epoca di pubblicazione del bando e di svolgimento della gara di cui trattasi, prevedeva che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi i soggetti “che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
La ratio della norma risponde all'esigenza di garantire l'amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae ( C.d.S. A.P. 20.8.2013, n. 20).
Secondo l’interpretazione dell’A.P., inoltre ( riferita al nuovo testo della norma, che ha introdotto l’ulteriore elemento della “gravità” della irregolarità fiscale) l' attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all'inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all'esigenza di contemperare la tendenza dell'ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara, alla stregua del canone del favor partecipationis, con la necessaria tutela dell' interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da d [ . . . ]

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