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16/09/2015
Appalti, nessun risarcimento se le nuove norme annullano l’aggiudicazione

Tar Toscana: se le leggi cambiano la Stazione Appaltante non ha alcuna responsabilità

Sentenza 08/07/2015 n. 1025

Tar Toscana - Nessun risarcimento se le nuove norme annullano l’aggiudicazione provvisoria di un appalto

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1478 del 2013, proposto da:
Trasporti Territorio Energia s.r.l. (TTE s.r.l.) in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini 60;
contro
la Regione Toscana in persona del Presidente in carica della Giunta, rappresentata e difesa dall'avv. Luciana Caso, domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell'Unità Italiana 1;
per l'annullamento
- del decreto n. 3090 del 29 luglio 2013, comunicato a mezzo pec alla società ricorrente in data 6 agosto 2013, del Dirigente responsabile della Direzione Generale politiche mobilità, infrastrutture e trasporto pubblico locale, area di coordinamento trasporto pubblico locale, della Regione Toscana, avente ad oggetto: "Revoca del decreto n. 2970 del 3/7/2012 di indizione della gara mediante procedura aperta per l'affidamento di "Servizi propedeutici e di supporto alla gara per l'affidamento del servizio di TPL per il lotto unico regionale". Approvazione avviso di revoca del bando di gara” e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, nonché per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;
Vista la memoria difensiva della difesa regionale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2015 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
L’impresa Trasporti Territorio Energia, all’esito di apposita procedura selettiva indetta dalla Regione Toscana con decreto dirigenziale 3 luglio 2012, n. 2970, è risultata aggiudicataria in via provvisoria del contratto avente ad oggetto lo svolgimento di servizi propedeutici e di supporto alla gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale per il lotto unico regionale. Non essendo ancora stata comunicata l’aggiudicazione definitiva, il 7 gennaio 2013 ha inviato una diffida a provvedere cui la Regione ha risposto rappresentando che stava valutando la revisione degli indirizzi di gara per l’affidamento del servizio. Dopo un’ulteriore diffida la Regione, con decreto dirigenziale 29 luglio 2013, n. 3090, ha revocato l’indizione della procedura svolta in asserita applicazione della delibera di Giunta Regionale 27 febbraio 2013, n. 129. Tale provvedimento è stato impugnato con il presente ricorso, notificato il 15 ottobre 2013 e depositato il 30 ottobre 2013, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili sintomatici.
Si è costituita la Regione Toscana chiedendo il rigetto del ricorso.
All’udienza del 10 giugno 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’impresa ricorrente, risultata aggiudicataria provvisoria della gara indetta dalla Regione Toscana per svolgere servizi propedeutici e di supporto alla procedura per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale su scala regionale, impugna il provvedimento con cui è stata revocata la gara in cui era risultata vincitrice. Con unico articolato motivo chiede in via principale l’annullamento dell’atto di revoca poiché, a suo dire, l’esame comparato delle deliberazioni della Giunta Regionale 4 giugno 2012, n. 493/2012 e n. 129/2013, quest’ultima invocata dalla Regione a motivo della revoca contestata, dimostrerebbe che con la seconda verrebbe modificato solo l’indirizzo relativo al bando di qualificazione, mentre per il resto sarebbero attuate conferme, aggiunte o integrazioni senza alcun fondamentale mutamento di indirizzo, contrariamente a quanto sostiene la Regione. In particolare, la ricorrente lamenta che il progetto di rete del servizio di trasporto locale non sarebbe cambiato ma sarebbe stato mantenuto quello già oggetto dell’intesa assunta nella Conferenza dei servizi minimi del 25 maggio 2012. La delibera 129/2013 avrebbe riguardato solo l’inserimento nel capitolato della previsione di una fase graduale, per un massimo di ventiquattro mesi, al fine del passaggio alla rete definitiva. La motivazione del provvedimento di revoca sarebbe quindi insussistente poiché non sarebbero mutati gli indirizzi della Giunta Regionale con la deliberazione invocata a motivo della revoca.
La ricorrente chiede, oltre all’annullamento del provvedimento impugnato, il risarcimento del danno computando il danno emergente costituito dalle spese dei costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e la partecipazione alla procedura; il lucro cessante nella misura del 10% del valore dell’appalto sulla base dell’offerta economica presentata in gara; un’ulteriore percentuale del valore dell’appalto a titolo di danno curriculare ed infine il danno esistenziale nella forma del danno all’immagine. Nell’uno e nell’altro caso la somma da corrispondere ammonterebbe ad € 80.000,00.
Sostiene che in ogni caso le spetta il risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale per la violazione, da parte della Regione Toscana, del dovere di lealtà. A tale titolo chiede il ristoro delle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto; delle perdite sofferte per non avere usufruito di ulteriori occasioni contrattuali ed infine del danno curriculare.
In via subordinata chiede che venga accertato il diritto a conseguire un indennizzo, nella misura di € 30.000,00 ai sensi dell’art. 21 quinquies, legge 7 agosto 1990 n. 241, a causa del lungo tempo intercorso tra l’aggiudicazione provvisoria e il provvedimento di revoca intervenuto in violazione degli artt. 11 e 12 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
La Regione Toscana replica che l’art. 1, comma 301, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità per l’anno 2013) avrebbe modificato l’art. 16 bis del d.l. 16 luglio 2012, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, definendo i criteri di ripartizione del fondo per il trasporto pubblico locale a favore delle regioni, i quali sono poi stati dettagliati dal successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 marzo 2013. Tra detti criteri è compreso il mantenimento dei livelli occupazionali nel settore e il rispetto dei questo parametro si sarebbe rivelato incompatibile con la messa a gara di una rete razionalizzata, presupponendo necessariamente il mantenimento dell’assetto di rete esistente. La delibera 129/2013 avrebbe disposto che detta gara prevedesse il mantenimento dell’offerta esistente di trasporto pubblico locale sicché, venuta meno la necessità di effettuare valutazioni su beni e personale, correttamente sarebbe stato revocato l’atto di indizione della gara di cui odiernamente si tratta. Deduce che l’infondatezza del ricorso renderebbe a sua volta infondata l’istanza risarcitoria, la quale comunque dovrebbe essere respinta poiché l’aggiudicatario provvisorio nelle gare di appalto non è titolare di alcuna posizione giuridica qualificata e tutelata dall’ordinamento né, nel caso di specie, sarebbero stati violati i doveri di correttezza e buona fede, con conseguente inconfigurabilità della responsabilità precontrattuale. In ogni caso la ricorrente non avrebbe provato il danno che lamenta, e la natura endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria escluderebbe la corresponsione di qualunque indennizzo a suo favore.
2. Ai fini del decidere è anzitutto necessario qualificare la posizione della ricorrente in termini di aggiudicataria provvisoria o definitiva. Se l’aggiudicazione provvisoria è provvedimento interinale ad effetti instabili e pertanto non è suscettibile di creare alcun affidamento qualificato (ex multis C.d.S. V, 29 ottobre 2014 n. 5374), non altrettanto deve dirsi per l’aggiudicazione definitiva poiché con questo provvedimento si consolida la posizione dell’aggiudicatario creandosi un’aspettativa giuridicamente tutelata alla stipulazione del contratto ed alla sua esecuzione. La procedura per l’affidamento dei contratti pubblici, disciplinata dagli articoli 11 e 12 del d.lgs. 163/2006, configura infatti la stipulazione del contratto come evento normalmente conseguente all’aggiudicazione definitiva e subordinata solo all’acquisizione di efficacia della stessa dopo il positivo controllo sul possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara. Nel caso di specie è quindi indispensabile verificare se la ricorrente sia qualificabile come aggiudicataria provvisoria o definitiva: nel primo caso, infatti, non avendo ancora sviluppato un legittimo affidamento circa l’esecuzione del contratto, in caso di annullamento del provvedimento impugnato non potrebbe lamentare alcun danno corrispondente al mancato guadagno che ne sarebbe derivato e residuerebbe solo la possibilità di ottenere il risarcimento del cosiddette “interesse negativo” ove fosse provata la responsabilità precontrattuale della Regione.
Nelle ipotesi di revoca o annullamento della procedura per l’affidamento di un contratto pubblico occorre distinguere tra il danno derivante dalla mancata esecuzione del contratto aggiudicato e quello, invece, conseguente alla partecipazione ad una gara che si è rivelata inutile a seguito dell’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante. Il primo presuppone l’illegittimità del provvedimento emanato in via di autotutela e che la procedura fosse giunta ad un punto tale da creare un legittimo affidamento in capo all’aggiudicatario in ordine alla stipulazione del contratto pubblico, e deve essere quantificato nella misura dell’utile che questi avrebbe conseguito con lo svolgimento del lavoro, del servizio o della fornitura. Si tratta quindi di responsabilità della pubblica amministrazione conseguente all’illegittimo esercizio di un potere pubblico. Il secondo consegue invece all’esercizio legittimo dell’autotutela da parte della stazione appaltante ma con violazione, da parte sua, dei canoni di buona fede concretizzantesi nel mancato rispetto dei doveri di comportarsi lealmente e di salvaguardare la altrui utilità nei limiti di un sacrificio non apprezzabile, come stabilito dagli art. 1337 e 1338 del codice civile, applicabili all’attività contrattuale tanto dei privati, quanto delle amministrazioni pubbliche. La loro violazione concretizza una lesione alla libertà negoziale del concorrente e comporta il risarcimento dei danni da questo subiti per l’inutile partecipazione alla gara, da quantificare nei limiti dell’interesse negativo a non essere coinvolto in inutili trattative e consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara e nel valore delle occasioni contrattuali conseguentemente svanite.
È quindi necessario individuare il carattere provvisorio o definitivo dell’aggiudicazione in questione tenuto conto che l’art. 12 del d.lgs. n. 163, al comma 1, prevede un termine di trenta giorni per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, decorso il quale l’aggiudicazione si intende approvata e diviene quindi definitiva.
Nel caso in esame le parti, pur richieste, non hanno fornito elementi atti a indicare con certezza il giorno in cui l’aggiudicazione provvisoria é stata emanata; è certo però che la ricorrente il 7 gennaio 2013 ha inviato alla Regione una diffida a provvedere all’aggiudicazione definitiva e pertanto può ritenersi che a quella data l’aggiudicazione provvisoria fosse già intervenuta. Poiché il provvedimento impugnato di revoca della gara di cui si discute è stato emanato il 29 luglio 2013, deve ritenersi che i trenta giorni previsti dall’ordinamento affinché l’aggiudicazione provvisoria si trasformi in definitiva fossero ampiamente trascorsi e che, pertanto, la revoca abbia inciso su una gara che già era giunta all’aggiudicazione definitiva e che si fosse quindi creato un legittimo affidamento in capo alla ricorrente in ordine all’esecuzione del contratto de quo.
3. Venendo allo scrutinio delle censure di illegittimità del provvedimento di revoca impugnato, è da dire che le condizioni di esecuzione della gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, a supporto della quale era stata indetta la gara di cui odiernamente si discute, erano nel frattempo modificate. La deliberazione della Giunta Regionale n. 129/2013 dà atto della modificazione dell’art. 16 bis del d.l. 16 luglio 2012, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, ad opera dell’art. 1, comma 301, l. 24 dicembre 2012, n. 228, a seguito della quale è stato istituito un fondo nazionale per il concorso finanziario statale agli oneri del trasporto pubblico ed è stata prevista la definizione dei criteri di ripartizione mediante un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri. Tali criteri, ex lege, dovevano essere finalizzati a incentivare le regioni e gli enti locali a razionalizzare e rendere efficiente la programmazione e la gestione dei servizi medesimi mediante:
a) un'offerta di servizio più idonea, più efficiente ed economica per il soddisfacimento della domanda di trasporto pubblico;
b) il progressivo incremento del rapporto tra ricavi da traffico e costi operativi;
[ . . . ]

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