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08/04/2015
Fotovoltaico, incentivi maggiori se c’è integrazione architettonica dei pannelli

CdS: i moduli devono svolgere la doppia funzione di copertura e produzione di energia altrimenti non si ha diritto al bonus aggiuntivo

Sentenza 05/03/2015 n. 1108

Consiglio di Stato - incentivi del Conto Energia maggiori se c’è integrazione architettonica dei pannelli fotovoltaici

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8005 del 2013, proposto da:
Sardegna Agrienergia Due S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Germana Cassar, Salvatore Orlando, con domicilio eletto presso Studio Legale Macchi Di Cellere Gangemi in Roma, Via Giuseppe Cuboni, 12;
contro
Gestore dei Servizi Energetici - Gse Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Panzarola, Stefano Crisci, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, con domicilio eletto presso Sergio Fidanzia in Roma, piazza Giuseppe Verdi Nr 8; Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Autorita' Per L'Energia Elettrica e Per il Gas, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 02585/2013, resa tra le parti, concernente realizzazione impianto fotovoltaico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - Gse Spa e di Ministero dello Sviluppo Economico e di Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e di Autorita' Per L'Energia Elettrica e Per il Gas e di Ministero dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2015 il Cons. Sergio De Felice e uditi per le parti gli avvocati Germana Cassar, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, l'avvocato dello Stato Camassa e Salvatore Orlando;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con ricorso notificato il 4 ottobre 2012 e depositato il giorno 24 successivo, la società appellante impugnava l’atto con il quale il GSE le aveva comunicato l’ammissione alla tariffa incentivante per impianto fotovoltaico, ma nella inferiore misura di 0,181 €/Kwh invece che di 0,197 €/Kwh; la ragione della ammissione alla tariffa inferiore veniva motivata in quanto non era stata riconosciuta la maggiorazione prevista per le serre, di cui al D.M. 5 maggio 2011 art. 14 comma secondo, laddove i moduli fotovoltaici costituiscano elementi costruttivi delle serre stesse.
Il Gestore GSE riteneva che la funzione di copertura era nella specie svolta dalle lamiere grecate sulle quali sono collocati i pannelli.
La ricorrente deduceva i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili; in particolare che i moduli fotovoltaici dovevano considerarsi elementi costruttivi della struttura in quanto la loro eventuale eliminazione avrebbe compromesso la funzione del manufatto, svolgendo essi la funzione di copertura; sarebbe venuto inoltre a mancare l’apporto di calore e dunque si sarebbe verificata una compromissione della funzionalità della serra; non è detto che i pannelli debbano costituire l’unico elemento costruttivo; si lamentava anche che il GSE non aveva tenuto in alcuna considerazione le controdeduzioni svolte dalla società in sede di contraddittorio amministrativo. Lamentava altresì che il GSE non aveva effettuato alcuna attività istruttoria per verificare se l’eliminazione dei moduli fotovoltaici avrebbe comportato la compromissione della funzionalità della serra; compromissione che invece risultava accertata dalla perizia di parte in quanto la lamiera grecata non può assicurare da sola la funzione di copertura.
In subordine veniva impugnato l’art. 14 c.2 del D.M. 5 maggio 2011 nonché le Regole applicative, in quanto il D.M. non tiene conto della specificità delle serre che devono anche assicurare la coltivazione e quindi evitare che detriti possano inquinare le colture sottostanti.
Il giudice di prime cure respingeva il ricorso ritenendolo infondato sulla base del principale argomento per cui nella fattispecie non era contestato in fatto che i pannelli fotovoltaici fossero effettivamente collocati al disopra di una lamiera grecata che costituiva quindi la vera copertura della serra, assumendo anzi la parte ricorrente che detta copertura si era resa necessaria per evitare che detriti potessero cadere sulle colture sottostanti, nell’evidente presupposto che i pannelli non avrebbero assicurato questa completa copertura.
Avverso tale sentenza, ritenuta errata ed ingiusta, interpone appello la stessa società, riproponendo in sostanza, con i motivi di appello, le stesse censure già respinte in prime cure.
La parte appellante sostiene che i moduli fotovoltaici svolgono la funzione di copertura in quanto assicurano la tenuta statica e strutturale della serra in presenza di sovraccarichi e pressioni esercitati sulla struttura dagli agenti atmosferici (neve, vento ed acqua), tanto che la loro eventuale eliminazione, pregiudicando la stessa tenuta statica del manufatto, comprometterebbe la stessa funzione costruttiva; i moduli costituirebbero la unica e vera copertura della serra, mentre la lamiera grecata è accessoria in quanto la sua eliminazione non sarebbe determinante per la funzionalità del manufatto, essendo tale lamiera stata installata in via precauzionale per costituire una seconda barriera di protezione del terreno sottostante dagli agenti atmosferici e per creare un effetto di totale deumidificazione dell’ambiente interno al fine di ottimizzare l’attività di coltivazione; la sentenza appellata non avrebbe tenuto conto della documentazione prodotta dalla parte appellante odierna.
L’art. 14 secondo comma del D.M. su indicato non richiede la totale integrazione del modulo fotovoltaico sulla struttura sottostante ma chiede solo che i moduli siano elementi costruttivi della serra, sicchè il primo giudice avrebbe confuso le serre fotovoltaiche con gli impianti fotovoltaici integrati con caratteristiche innovative (art. 4 del DM) laddove si chiede che i moduli fotovoltaici siano da soli in grado di garantire la impermeabilizzazione del manufatto e sostituiscano la copertura; l’appellante sostiene che la ratio del premio tariffario preteso risiede nel maggior costo di investimento necessario per la realizzazione delle serre fotovoltaiche, della loro gestione, rispetto agli altri impianti fotovoltaici con moduli a terra; le norme richiamate non pretendono che i moduli siano l’unico elemento costruttivo e di copertura della serra.
L’appello deduce difetto di motivazione e la violazione delle regole del contraddittorio procedimentale, in quanto, anche allorquando si tratti di attività vincolata, necessita un contenuto minimo e la indicazione delle ragioni per le quali si è assunto l’atto negativo, consistente nella specie nella ragione che i moduli della serra non costituirebbero elemento costruttivo del manufatto; il primo giudice avrebbe dovuto rilevare il difetto di istruttoria, in quanto non è stato svolto alcun sopralluogo né accertamento tecnico in merito alla concreta funzione svolta dalla lamiera e dai moduli fotovoltaici.
Con il motivo subordinato, già respinto in prime cure, l’appellante lamenta la illegittimità del decreto ministeriale e delle regole applicative del Gestore nella parte in cui prescrivono che le serre fotovoltaiche, alla stessa stregua delle pergole, pensiline, tettoie, barriere acustiche, debbano avere come unico elemento il modulo fotovoltaico, poiché le serre richiedono accorgimenti ulteriori che gli altri manufatti non richiedono; la lamiera grecata serve ad assicurare la totale impermeabilizzazione del terreno sottostante, che costituisce una necessità per svolgere la coltivazione agricola.
Si è costituito il GSE che chiede il rigetto dell’appello perché infondato.
Alla udienza pubblica del 17 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
All’appellante è stato negato il riconoscimento della maggiorazione tariffaria spettante a impianti installati su pergole, serre, barriere acustiche, tettoie e pensiline (nella specie, la categoria serre) in quanto tale beneficio spetta soltanto a condizione che i moduli costituiscano l’elemento costruttivo delle superfici del manufatto (come veniva comunicato) mentre nella specie, secondo il Gestore, per gli impianti aventi caratteristica di serra fotovoltaica, ad ammissione della stessa società, “la copertura della serra è composta da moduli fotovoltaici…e da una lamiera grecata per la tenuta dell’acqua e dei detriti”.
Nel provvedimento finale, all’esito della istruttoria e della valutazione delle osservazioni della parte privata, veniva confermata l’ammissione solo alla tariffa nella misura minore, essendo emerso che i moduli non costituiscono elemento costruttivo delle superfici del manufatto, in quanto la copertura della serra è stata realizzata con panelli di lamiere grecate smontati dai moduli fotovoltaici, con conseguente riconduzione dell’impianto alla categoria degli “altri impianti fotovoltaici”.
L’appello è infondato.
L’art. 14 c.2 del D.M. 5 maggio 2011 prevede che “gli impianti i cui moduli costituiscono elementi costruttivi di pergole, serre, barriere acustiche, tettoie e pensiline hanno diritto ad una tariffa pari alla media aritmetica tra la tariffa spettante per impianti fotovoltaici realizzati su edifici e la tariffa spettante per altri impianti fotovoltaici”.
Quindi per ottenere la tariffa maggiorata rispetto ad “altri impianti fotovoltaici” è necessario che, per le serre le pergole, le tettoie ecc.,i pannelli fotovoltaici “costituiscano” elemento costruttivo.
L’art. 20, comma 5 del D.M. 6 agosto 2010 (richiamato sul punto dall’art. 14 comma 2 su menzionato) prevede, al fine della qualificazione dell’impianto, specifiche modalità di copertura che debbono essere integralmente rispettate per poter beneficiare della maggiorazione di incentivo proposta e prevede che sia serra fotovoltaica quella nella quale “i moduli fotovoltaici costituiscono gli elementi costruttivi della copertura o delle pareti di manufatti adibiti, per tutta la durata dell’erogazione della tariffa incentivante, a serre dedicate alle coltivazioni agricole o alla floricoltura. La struttura della serra, in metallo, legno o muratura, deve essere fissa, ancorata al terreno e con chiusura eventualmente stagionalmente rimovibile”.
Nelle Regole applicative del D.M. (Regole applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5 maggio 2011 e adottate dal GSE, pagine 29 e 30, paragrafi 4.4.1.2 e 4.4.1.3) si cerca di dare una interpretazione alla suddetta disposizione al fine di comprendere quando i moduli costituiscano “elemento costruttivo” del manufatto, e si afferma che ciò avviene quando “l’eventuale eliminazione dei pannelli compromette la funzione del manufatto”.
Tale disposizione naturalmente non può essere intesa nel senso preteso dalla appellante e cioè che la eventuale eliminazione comprometterebbe la funzione propria del manufatto-serra (cioè di consentire la coltivazione), in quanto è evidente che ciò che si pretende (in più) dai moduli che siano anche elementi costruttivi è che essi abbiano funzione strutturale o costruttiva del manufatto (per esempio che abbiano anche funzione di copertura superiore o di parete).
Secondo il primo giudice, la norma è chiara nel riferirsi alla funzione costruttiva o strutturale del manufatto, non potendo le Regole applicative smentire la disposizione regolamentare che fa riferimento all’elemento costruttivo.
Quindi la circostanza che con l’eliminazione dei pannelli si verificherebbe un vulnus alla funzione di coltivazione della serra non ha alcuna rilevanza in quanto la norma regolamentare ha chiaramente riguardo alla funzione costruttiva e strutturale del manufatto.
La ratio della premialità maggiore è dovuta al fatto che le coperture delle serre siano affidate a moduli fotovoltaici che svolgano una doppia funzione e cioè di copertura del fabbricato agricolo e di produzione di energia elettrica, secondo una logica di integrazione architettonica totale in cui i pannelli fotovoltaici rappresentino parte imprescindibile della costruzione e si tratta di scelta di politica industriale insindacabile.
Dalla prodotta documentazione (anche fotografica) si evince che la copertura del manufatto è costituita da una lamiera grecata, su cui poggiano i moduli fotovoltaici, i quali quindi non coprono il manufatto, ma sono collocati al di sopra della effettiva copertura, costituita invece da una lamiera grecata, che peraltro non avvolgono per la intera superficie (e ciò viene attestato anche dai periti di parte, nella relazione tecnico-agronomica e nelle note tecniche prodotte dalla parte appellante).
La stessa società, in sede di contraddittorio procedimentale, ha affermato e ammesso che la copertura della serra è “composta da moduli fotovoltaici… e da una lamiera grecata per la tenuta dell’acqua e dei detriti”.
Nel corso del giudizio tale funzione costruttiva della lamiera grecata è stata nuovamente ammessa, sostenendo che essa è installata al di sotto dei moduli fotovoltaici per costruire una seconda ed ulteriore barriera di protezione del terreno sottostante dagli agenti atmosferici e per creare un effetto di totale deumidificazione dell’ambiente interno al fine di ottimizzare l’attività di coltivazione.
La funzione costruttiva di copertura non è quindi realizzata dai pannelli ma dalla lamiera grecata, anche in ragione del fatto che i pannelli, così come collocati (e non in maniera impermeabile come sarebbe pure possibile) non assicurano, per stessa ammissione di parte appellante, una adeguata copertura, contrariamente a quanto previsto nel Quarto C [ . . . ]

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