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03/07/2015
Appalti, il criterio di aggiudicazione lo sceglie l’ente appaltante

La situazione potrebbe cambiare con la Riforma del Codice che limita il prezzo più basso e dà priorità all’offerta economicamente più vantaggiosa

Sentenza 18/06/2015 n. 3121

Consiglio di Stato - Il criterio di aggiudicazione appalti è una scelta discrezionale della Stazione Appaltante

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2777 del 2014, proposto dalla s.r.l. t, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, n. 7;
contro
La s.r.l. e;
nei confronti di
La s.p.a. a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani e Francesca Sbrana, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;
la Cooperativa Sociale b Sc.a.r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II ter, n. 1432/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.p.a. Ama;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2015 il Cons. Antonio Bianchi e uditi per le parti l’avvocato Michele Damiani, in dichiarata sostituzione dell'avvocato Federico Tedeschini, l’avvocato Damiano Lipani e l’avvocato Francesca Sbrana;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato sulla GURI in data 27 maggio 2013, la s.p.a. a indiceva una procedura aperta per l'affidamento, per un periodo di 24 mesi e secondo il criterio del prezzo più basso, del servizio di .
All'esito della procedura, la società t risultava prima classificata ed alla stessa veniva aggiudicato l'appalto in via definitiva, con provvedimento PAD 72-2013 del 4 ottobre 2013.
Quest'ultimo atto veniva gravato dinnanzi al Tar Lazio dalla società e, terza in graduatoria, che impugnava altresì il bando, il disciplinare e tutti gli ulteriori atti di gara, avendo interesse alla sua ripetizione.
La ricorrente ha dedotto che:
a) il criterio scelto per l'aggiudicazione della gara sarebbe stato illogico;
b) l'oggetto del servizio sarebbe stato indicato negli atti di gara in modo generico ed indeterminato, privando la concorrente della possibilità di formulare un'offerta seria e consapevole,
c) la lex specialis non avrebbe indicato i requisiti speciali di partecipazione di cui all'art. 42 del D.Lgs. 163/2006,
e) la commissione avrebbe errato nel non disporre le verifiche della conformità tecnica delle offerte e circa l'anomalia delle stesse.
Si costituivano in giudizio la stazione appaltante e la società t, eccependo la tardività del ricorso - sul presupposto che le censure si sarebbero dovute proporre avverso il bando nel termine decadenziale decorrente dalla sua pubblicazione – e contestandone la fondatezza nel merito .
Con la sentenza n. 1432/2014, il Tribunale adito, respinta l'eccezione di tardività, accoglieva il ricorso, ritenendo che il criterio di aggiudicazione prescelto da a fosse «manifestamente illogico», siccome non adatto ad un servizio di «natura complessa» come quello di cui trattasi, in cui ai concorrenti è stata lasciata discrezionalità nella formulazione dell'offerta e, quindi, nell'individuazione delle modalità di organizzazione del servizio.
La società t ha quindi interposto l’odierno appello, chiedendo l’integrale riforma della sentenza del TAR.
In particolare, l'appellante ha impugnato tale sentenza nella parte in cui essa non ha apprezzato favorevolmente l'eccezione di tardività del ricorso in primo grado (primo motivo d'appello) e laddove ha, invece, ritenuto l'illegittimità del criterio posto a base della aggiudicazione della gara (terzo motivo d'appello).
Si è costituita in giudizio la stazione appaltante, aderendo alle doglianze della società t, mentre la società e non si è costituita nel corso del giudizio d’appello.
Con ordinanza n. 3015/2015, la Sezione, delibando sull'istanza di sospensione formulata dall'appellante, la ha accolta, rilevando che l’impugnativa è assistita da «consistente fumus boni juris con riferimento al primo motivo, con il quale è stata censurata la riconosciuta tempestività del ricorso di primo grado, e, comunque, al terzo».
Alla pubblica udienza del 24.02.2015, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello è fondato sotto gli assorbenti profili di censura sviluppati con il terzo motivo di gravame.
2. Con tale motivo, la società t ha dedotto che gravata sentenza laddove ha erroneamente ritenuto fondata la censura di primo grado, secondo cui il criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante risulterebbe manifestamente illogico.
3. La doglianza dell’appellante è fondata e va accolta.
4. Ed invero, per il consolidato orientamento di questo Consiglio, la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un pubblico appalto — tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso — costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, «che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto»,senza pertanto che sussista «per la stazione appaltante alcun obbligo di esternare, in una specifica e puntuale motivazione, le ragioni della scelta operata» (cfr. da ultimo e per tutte Cons. Stato, Sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484).
Ritiene il collegio che nella specie non sussista alcun elemento per poter ragionevolmente ritenere che sarebbe «palesemente irrazionale» il criterio del prezzo più basso, individuato dalla s.p.a. a.
Le prestazioni oggetto del servizio da aggiudicare,infatti, non hanno obiettivamente quella «natura complessa» che è stata ravvisata dal primo giudice.
Tale circostanza, peraltro, è espressamente evidenziata nella relazione del responsabile del procedimento, secondo cui «il servizio – pur nella sua delicatezza, data l'occasione della relativa prestazione – è molto semplice e standardizzato.
Né, per altro verso, i concorrenti risultano avere una irragionevole «discrezionalità» nell'organizzazione del servizio, di guisa che «la determinazione delle risorse umane e strumentali necessarie per la corretta esecuzione delle prestazioni [..verrebbe ad essere..] demandata all'arbitrio dell'offerente».
Al riguardo, infatti, va rilevato come il capitolato tecnico non conceda affatto «libero spazio all'arbitrio», fornendo viceversa al concorrente parametri certi cui ancorare l'offerta.
Inoltre, rilevano anche le specifiche regole sulle modalità tecniche con cui va reso il servizio di cui trattasi, le previsioni del bando di gara vanno intese comunque normativamente eterointegrate, con conseguente [ . . . ]

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