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02/10/2015
Costruire su un’area pertinenziale, ecco quando si può

CdS: anche se la cubatura assentita non è stata sfruttata bisogna accertarsi che il piano regolatore non sia cambiato

Sentenza 01/07/2015 n. 3251

Consiglio di Stato - Edificabilità delle aree di pertinenza degli edifici

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4082 del 2010, proposto da:
Caterina Moncalvo Ferraro e Iro Assi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Diego Vaiano e Ercole Romano, ed elettivamente domiciliati presso Giovanni Corbyons in Roma, via Maria Cristina, n. 2;
contro
Comune di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaele Izzo, Maria Rita Surano e Alessandra Montagnani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
nei confronti di
Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, n. 5750/2009, resa tra le parti, concernente diniego concessione edilizia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati.
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano.
Viste le memorie difensive.
Visti tutti gli atti della causa.
Nominato relatore per l'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2015 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Romano e Antonello Mandarano (su delega dell’avv. Montagnani).
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
I sig.ri Caterina Moncalvo Ferraro e Iro Assi riferiscono quanto segue.
Con licenza edilizia 25/3/1964 n. 810, la signora Caterina Moncalvo in Assi, venne autorizzata, dal Comune di Milano, alla realizzazione di due edifici di 8 e 4 piani, su un’area ubicata in Milano.
La detta licenza era sostenuta da “bozza di impegnativa per assunzione di vincoli di densità edilizia prevista dal P.R.G. 30/5/1953 - saturazione dell'intera area”, registrata a Milano il 14/11/1963 n. 46632 serie B, riguardante l'intera superficie del lotto di mq. 1.140.
L'area, individuata al catasto terreni al mappale n. 3676 sub p, è stata successivamente frazionata, a seguito di cessione di parte della stessa, avvenuta in data 9/10/1964.
Le due nuove particelle, contraddistinte con i numeri 3676 sub p, di mq. 630, e 3676 sub c, di mq. 530, hanno preso, infine, nel nuovo catasto, rispettivamente i numeri 200 e 120.
Il mappale 120 (di mq. 530) è stato edificato dando luogo alla costruzione del primo (civico n. 12) dei due edifici previsti dalla licenza edilizia, l'altro, (mappale n. 200 di mq. 630), è, invece, rimasto inedificato, con la conseguenza che il Comune, con atto in data 26 gennaio 1968 n. 6717, ha dichiarato la decadenza parziale del titolo edilizio.
Nel corso del 1994, i sig.ri Moncalvo e Assi, esclusivi proprietari del mappale n. 200 di mq. 630, hanno chiesto al Comune di poterlo edificare secondo i più riduttivi indici volumetrici previsti dal nuovo P.R.G. approvato nel 1980.
Con determinazione 30/11/1994 n. 428976, il Comune ha, però, respinto la domanda, in quanto l'area interessata doveva intendersi asservita alla costruzione già realizzata sul mappale n. 120, secondo l'originaria licenza edilizia n. 810 del 1964.
I richiedenti, quindi, con ricorso n. 468/1995, hanno impugnato il diniego (unitamente all’art. 6.14.1 delle N.T.A. del P.R.G.) e il TAR Lombardia – Milano, con sentenza parziale e istruttoria n. 4516/2001, affermato il principio “secondo cui quando un’area è già stata considerata ai fini del rilascio di concessione edilizia in relazione all’indice fondiario di edificabilità, ogni ulteriore costruzione che interessi la medesima area anche se successivamente divisa, frazionata o alienata separatamente deve considerare i volumi realizzati sull’intero lotto considerato, in modo da tener fermo il denominatore del rapporto e consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili …”, ha chiesto al Comune di verificare, “alla luce dell’indicato principio di diritto, la possibilità del rilascio della concessione richiesta”.
In esecuzione dell’incombente l’intimato comune ha depositato in giudizio la nota 5/11/2001, con la quale ha confermato l’impossibilità di rilasciare la richiesta concessione edilizia per le ragioni già espresse nel provvedimento di diniego oggetto di gravame.
La nota è stata impugnata dai sig.ri Moncalvo con motivi aggiunti e con autonomo ricorso rubricato al n. 190/2002 (con cui è stata ripresa anche l’impugnazione dei medesimi atti già gravati col precedente ricorso n. 468/1995).
Con sentenza n. 5750/2009, il T.A.R., riuniti i due ricorsi, ha dichiarato inammissibile quello rubricato al n. 190/2001, ha dichiarato, improcedibile l’originario ricorso n. 468/1995, ritenendo l’atto col medesimo impugnato superato dalla nota comunale 5/11/2001, emessa in esecuzione della sentenza parziale ed istruttoria n. 4516/2001 e, nel merito, ha respinto i motivi aggiunti al detto ricorso n. 468/1995, assumendo, per un verso, che si era formato il giudicato interno sulla regola di diritto enunciata con la sentenza n. 4516/2001, e, per altro verso, che, allo stato, doveva ritenersi irrilevante il mancato completamento della volumetria originariamente assentita, considerato che ormai il mappale dei ricorrenti non risultava più edificabile giacché il potenziale volumetrico era stato interamente esaurito dalla costruzione realizzata sul mappale 120.
Avverso la detta sentenza n. 5750/2009 hanno proposto appello i sig.ri Moncalvo e Assi, i quali, dopo aver contestato la dichiarazione di improcedibilità e inammissibilità in essa contenuta, hanno riproposto i motivi di merito prospettati in primo grado, anche sotto forma di critica alla sentenza impugnata.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.
Con apposite memorie le parti hanno ulteriormente illustrato e argomentato le proprie tesi difensive.
Alla pubblica udienza del 9/6/2015, la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.
Il Collegio rileva, innanzitutto che, risulta corretta la declaratoria di inammissibilità del ricorso n. 190/2012, essendo il medesimo diretto, per un verso, contro atti già impugnati col ricorso n. 468/1995 e, per altro verso, contro un atto (la nota comunale in data 5/11/2001), privo di contenuti provvedimentali.
A tale ultimo riguardo è sufficiente rilevare che con la citata nota il Comune di Milano ha dato riscontro all’incombente istruttorio disposto dal T.A.R., con la sentenza n. 4516/2001, limitandosi a fornire al giudice gli elementi di conoscenza richiesti, senza incidere in alcun modo sugli effetti del provvedimento di diniego gravato.
L’indicata natura di atto non provvedimentale della nota 5/11/2001, porta, invece, a ritenere erronea l’appellata decisione nel capo concernente la dichiarazione di improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio di cui al ricorso n. 468/1995.
L’effetto devolutivo dell’appello impone, quindi, di passare all’esame dei motivi di primo grado riproposti dai ricorrenti.
Le censure possono essere così, sinteticamente, riassunte.
La regola secondo cui un’area edificabile già considerata ai fini del rilascio di un titolo edilizio non può essere utilizzata una seconda volta al medesimo fine, non è applicabile quando, come nella fattispecie, la costruzione assentita: a) sia stata eseguita solo in parte; b) non sia più realizzabile per la decadenza (parziale) del titolo edilizio, intervenuta antecedentemente al P.R.G., sulla base del quale è stato adottato l’atto di diniego impugnato; c) l’area originariamente considerata dal titolo edilizio sia stata suddivisa, prima dell’adozione del detto strumento urbanistico, in distinti mappali, uno dei quali libero da costruzioni.
Il comune avrebbe, quindi, male interpretato l’art. 6.14.1 delle N.T.A del P.R.G. applicandolo al caso di specie, invece, regolato dall’art. 7 delle medesime N.T.A.
Gli argomenti di doglianza così sintetizzati, non meritano accoglimento.
Occorre premettere che, come rilevato dalla giurisprudenza: <> (Cons. Stato, Sez. IV, 26/9/2008, n. 4647).
La stessa giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che non può farsi riferimento alla <> (Cons. Stato, Sez. IV, 29/1/2008, n. 255).
A quanto sopra occorre ancora aggiungere, per quanto qui rileva, che l’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato (Cons. Stato, A.P. 23/4/2009, n. 3; Sez. V, 26/9/2013, n. 4757), a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva (Cons. Stato, Sez. V, 30/3/1998, n. 387; Sez. IV, 6/7/2010, n. 4333), indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato (Cons. Stato, Sez. V, 17/6/2014 n. 3094).
Alla luce delle illustrate coordinate di diritto, emerge l’infondatezza delle tesi sostenute dagli appellanti.
Il mappale 200 di loro proprietà, non era suscettibile di ulteriore edificazione, in quanto ancora asservito alla reali [ . . . ]

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