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04/09/2015
Appalti, i requisiti professionali sono esclusi dall’avvalimento

CdS: non si può ricorrere all’ausilio di un altro soggetto per integrare una condizione strettamente personale

Sentenza 28/07/2015 n. 3698

Consiglio di Stato - Avvalimento per i requisiti personali e professionali

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1031 del 2015, proposto dalla s.p.a. Camassambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Eurocoop s.c. a r.l., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ugo Ojetti, n. 114;


contro

la Provincia di Reggio Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Barresi, e domiciliata presso la Segreteria della Sez. V del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
il Comune di Reggio di Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;


nei confronti di

La s.p.a. AVR, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via G. Mercalli, n. 13;
I.N.P.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D'Aloisio, Emanuele De Rose, Giuseppe Matano ed Ester Ada Vita Sciplino, con domicilio eletto in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29;
l’I.N.P.S., sede di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;


per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria, n. 651/2014, resa tra le parti;



Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria, della s.p.a. AVR e dell’I.N.P.S.;

Visto l’appello incidentale proposto dalla s.p.a. AVR;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Francesco Antonio Caputo, Domenico Barresi, Antonino Sgroi e Francesco Vagnucci;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:



FATTO e DIRITTO

1.- Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 25 febbraio 2014, la Stazione Unica Appaltante della provincia di Reggio Calabria ha indetto una procedura di gara aperta per «l'affidamento dei servizi di igiene urbana nel Comune di Reggio Calabria per la durata di sei mesi CIG: 5582325850», cui hanno preso parte la s.p.a. AVR ed il R.T.I. tra la s.p.a. Camassambiente ed Eurocoop s.c. a r.l., che è risultato aggiudicatario provvisorio.

A seguito della procedura di accertamento dei requisiti soggettivi dichiarati dalla s.c. a r.l. Eurocoop, l'Amministrazione, con nota n. 252732 del 1° settembre 2014, ha comunicato l'esclusione dalla gara di detto R.T.I., sulla base delle risultanze del DURC rilasciato dalla sede I.N.P.S. di Vibo Valentia.

2.- Con ricorso al T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, il R.T.I. Camassambiente – Eurocoop ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara e gli atti connessi, inclusi tutti i verbali di gara (con particolare riferimento a quello con il quale era stato ritenuto vincolante il documento rilasciato dalla sede di Vibo Valentia dell’I.N.P.S.), nonché l’eventuale aggiudicazione definitiva disposta in favore della s.p.a. AVR, ed ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la società aggiudicataria, oltre al risarcimento del danno da quantificare in esito alla conoscenza e all’eventuale aggiudicazione definitiva.

3.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha respinto il ricorso principale proposto dal R.T.I. Camassambiente - Eurocoop ed ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso incidentale proposto dalla s.p.a. AVR.

4.- Con il ricorso in appello in esame, la s.p.a. Camassambiente, in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con Eurocoop s.c. a r.l., ha chiesto la riforma della sentenza del TAR, deducendo i seguenti motivi:

a) Error in iudicando et in procedendo; erronea valutazione delle censure sull'eccesso di potere per difetto di istruttoria ed errata applicazione dell'art. 38, comma 1, lett. i), e comma 2, quarto periodo, del d.lgs. n. 163 del 2006; sviamento valutativo rispetto al difetto di importo di cui all'asserita inadempienza contributiva quale causa della denunciata illegittimità della comminatoria espulsiva.

Il T.A.R. avrebbe errato nel basare la decisione sull'insindacabilità del D.U.R.C. presentato dalla Eurocoop s.c. a r.l., sulla competenza della sede I.N.P.S. di Vibo Valentia al suo rilascio e sulla conferenza dell'importo pari ad "€ 0,00” ivi indicato a corredo della dichiarazione di non regolarità.

b) Error in procedendo per omessa pronuncia sulla mancata applicazione del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 ed erroneo giudizio (con eccesso di potere giurisdizionale per travisamento) sull'applicabilità alla procedura de qua della novella normativa di cui al d.l. n. 90 del 2014, sul soccorso istruttorio c.d. "obbligatorio".

Erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto inapplicabili alla fattispecie in esame le norme sul «soccorso istruttorio obbligatorio» introdotto dal d.l. n. 90 del 2014, convertito il l. n. 114 del 2014, in quanto introdotte successivamente alla indizione della gara de qua.

5.- Con atto depositato il 24 febbraio 2015, si è costituita in giudizio la s.p.a. AVR, che ha eccepito l’inammissibilità e l’irricevibilità dell’appello, nonché ne ha dedotto l’infondatezza, concludendo per la sua reiezione.

6.- Con atto depositato il 24 febbraio 2014, si è costituito in giudizio l’I.N.P.S..

7.- Con atto notificato il 9 marzo 2015 e depositato il 16 marzo 2015, la s.p.a. AVR ha proposto appello incidentale contro la citata sentenza, nella parte in cui essa ha accolto il ricorso principale ed ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso incidentale, deducendo i seguenti motivi:

a) Violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 della Costituzione e del principio di par condicio tra i concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006; eccesso di potere per carenza e lacunosità dell'istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, irragionevolezza e violazione dell'autovincolo assunto con la lex specialis.

Il R.T.I. Camassambiente – Eurocoop doveva comunque essere escluso dalla procedura di gara per avere illegittimamente applicato l'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, per supplire alla carenza del requisito soggettivo di iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 4-classe B, di cui sarebbero state sprovviste sia la mandataria s.p.a. Camassambiente che la mandante Eurocoop s.c.a r.l..

b) Violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità ex art. 97 della Costituzione e del principio di par condicio tra i concorrenti; violazione e falsa applicazione dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 212 del d.lgs. n. 152 del 2006; eccesso di potere per carenza e lacunosità dell'istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, irragionevolezza e violazione dell'autovincolo assunto con la lex specialis. Carenza sopravvenuta di interesse all'impugnazione.

Rispetto al momento della partecipazione alla gara, come emergerebbe dall'iscrizione all'Albo nazionale aggiornata al 19 gennaio 2015, la mandante Eurocoop s.c. a r.l. avrebbe perso completamente, a prescindere dalle relative classi, il requisito di iscrizione relativo alle categorie 4 (raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi) e 5 (raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi); non essendo più titolaredella qualificazione richiesta dal bando di gara, la società non potrebbe più eseguire la commessa e non potrebbe ottenere alcun vantaggio dall’eventuale accoglimento del gravame.

c) Violazione e falsa applicazione dell'art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità ex art. 97 della Costituzione e del principio di par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento ed irragionevolezza.

Illegittimamente non sarebbe stata disposta l'esclusione del R.T.I. Camassambiente – Eurocoop, nonostante che essa non avesse, entro il termine perentorio assegnato dall'Amministrazione ed in assenza di fondato grave impedimento, prodotto le richieste giustificazioni a corredo della propria offerta.

d) Violazione e falsa applicazione dell'art. 88 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità ex art. 97 della Costituzione e del principio di par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e d irragionevolezza.

Le giustificazioni presentate dal costituendo RTI aggiudicatario sarebbero state sottoscritte esclusivamente dalla mandataria s.p.a. Camassambiente (che non avrebbe avuto alcun titolo a rappresentare all'esterno, e in particolare nei confronti della Stazione Appaltante, l'intero RTI) e non anche dalla mandante Eurocoop s.c. a r.l. Illegittimamente la Stazione appaltante avrebbe richiesto a tale R.T.I di integrare le giustificazioni prodotte con la sottoscrizione della società mandante, al fine di sanare l'originario vizio invalidante.

e) Violazione dei principi di buon andamento imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza (art. 97 della Costituzione); violazione o falsa applicazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta.

Illegittimamente non sarebbe stato disposta l'esclusione del R.T.I. aggiudicatario per carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, relative all'intero Consiglio di Amministrazione della mandante Eurocoop s.c. a r.l., dovute a seguito delle variazioni delle cariche societarie intervenute nel corso della gara.

8.- Con atto depositato il 24 marzo 2015, si è costituito l’I.N.P.S. anche in relazione al proposto appello incidentale.

9.- Con memoria depositata il 9 aprile 2015, si è costituita in giudizio la Provincia di Reggio Calabria, che ha eccepito l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse in capo alla s.p.a. Camassambiente, in assenza di formale gravame anche contro la determinazione n. 235/I del 25 novembre 2014 con cui l’Ente appaltante ha disposto, dopo il deposito della sentenza impugnata, l’aggiudicazione definitiva del servizio di cui trattasi; nel merito, la Provincia ha dedotto l’infondatezza del gravame, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o per la reiezione.

10.- Con memoria depositata il 10 aprile 2015, la s.p.a. AVR ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, sia per mancata impugnazione in sede giurisdizionale del D.U.R.C. in questione e per mancata allegazione di elementi probatori circa le cartelle esattoriali e le scoperture contributive ivi menzionate, che per illegittimo ricorso all’istituto dell’avvalimento per supplire alla carenza del requisito della iscrizione nell’Albo nazionale gestori ambientali nella categoria 4-classe B; ha inoltre dedotto l’infondatezza dell’appello ed ha concluso per la declaratoria di inammissibilità o per la reiezione del gravame.

11.- Con memoria depositata l’11 aprile 2015, la parte appellante, richiamato quanto disposto con sentenza 16 febbraio 2015, n. 781, della Sezione, ha contestato la fondatezza dei motivi posti a base dell’appello incidentale della s.p.a. AVR, chiedendone la reiezione e ribadendo le proprie deduzioni.

12.- Con memoria depositata il 17 aprile 2015, la s.p.a. AVR ha replicato alle avverse argomentazioni, deducendo che il richiamo alla citata sentenza della Sezione effettuato da controparte costituirebbe una censura nuova in appello, ed ha ribadito la fondatezza dei motivi posti a base dell’appello incidentale.

13.- Alla pubblica udienza del 28 aprile 2015, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

14.- Innanzi tutto il Collegio premette che, con la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2014, n. 9, è stato affermato il principio che, « nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, deve essere esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale escludente che sollevi un'eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, in quanto soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o che vi ha partecipato ma è stato correttamente escluso ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell'amministrazione; tuttavia, l'esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile».

Nel caso in esame, con il primo motivo di appello incidentale la s.p.a. AVR ha riproposto il primo motivo di ricorso incidentale di primo grado, con cui era stato dedotto che il R.T.I appellante dovueva comunque essere escluso dalla procedura di gara per aver illegittimamente applicato l'istituto dell'avvalimento, di cui all'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, per supplire alla carenza del requisito soggettivo di iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali nella categoria 4-classe B, di cui sarebbero state sprovviste sia la mandataria che la mandante.

Le citate censure hanno carattere escludente, sicché dovevano essere esaminate prioritariamente dal giudice di primo grado.

Ritiene quindi il collegio di dover esaminare prioritariamente nella presente fase del giudizio tali censure, riproposte con il primo motivo di appello incidentale.

15.- Le censure con esso formulate sono fondate.

16.- La s.p.a. A.V.R. ha evidenziato che, ai sensi dell'art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali rappresenterebbe un requisito soggettivo afferente all'idoneità professionale degli aspiranti concorrenti alle procedure ad evidenza pubblica, che presuppone una specifica organizzazione aziendale, necessaria per consentire il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall'impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche.

L'iscrizione di che trattasi costituirebbe un requisito generale o soggettivo (afferente all'idoneità professionale del candidato), collegato al dato esperienziale ed aziendale dell'idoneità ad eseguire commesse analoghe a quella da affidarsi, che non potrebbe essere oggetto di avvalimento (al contrario dei requisiti speciali o oggettivi) in quanto non equiparabile ad un requisito «trasferibile» da un operatore economico all'altro.

In tali sensi si sarebbero pronunciate l’A.V.C.P., con deliberazione 19 giugno 2013, n. 28, e questa Sezione, con sentenza 10 luglio 2012, n. 5595.

A tale chiarissimo orientamento si sarebbe conformata anche la stazione appaltante in sede di predisposizione del bando di gara, salvo poi pervenire a conclusioni diverse al momento della sua concreta applicazione.

Infatti il punto 11.2 e il successivo punto 21 del bando di gara sarebbero stati inequivoci nell'imporre che il RTI dovesse possedere, con riferimento all'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali, tutte le fasce di iscrizione richieste dal bando, senza che residuasse la possibilità di integrarle aliunde mediante l'ausilio di soggetti esterni al RTI concorrente.

Dal che sarebbe dovuta derivare, quale ineludibile conseguenza, l'esclusione dalla procedura del R.T.I. Camassambiente– Eurocoop anche per tale ragione, considerato che l'iscrizione all'albo costituisce un requisito che si pone a monte dell'attività di gestione dei rifiuti in quanto rappresenta un titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto come obbligatorio dalla legge.

L'indirizzo interpretativo soprarichiamato troverebbe un ulteriore supporto nell'art. 49, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, come novellato dall'art. 34 del d.l. 12 settembre 2014, n. 133.

16.1.- La Sezione, premesso che all’epoca dello svolgimento della gara di cui trattasi non era ancora in vigore la normativa sopra richiamata, rileva che il requisito in questione, avendo natura prevalentemente soggettiva, non potesse essere oggetto di avvalimento.

Per partecipare ad una procedura selettiva per l'affidamento di un appalto pubblico, è necessario il possesso dei requisiti richiesti dal bando che, oltre che di carattere oggettivo, possono essere di carattere soggettivo, in quanto attengono alla situazione personale del soggetto, con riguardo alla sua affidabilità morale e professionale, e non sono passibili di ricorso all'avvalimento.

L’avvalimento di cui all’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 è finalizzato a soddisfare i requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l'impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze, avvalendosi, per l'espletamento dell'appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa ausiliaria.

Fanno infatti eccezione alla portata generale di tale istituto i requisiti strettamente personali, come quelli di carattere generale ai sensi dell'art. 38 del citato d. lgs. n. 163 del 2006 (cd. requisiti di idoneità morale), così come quelli soggettivi di carattere personale, individuati nell'art. 39 del medesimo d. lgs. (cd. requisiti professionali). Tali requisiti, infatti, non sono attinenti all'impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l'obiettiva qualità dell'adempimento; sono, invece, relativi alla mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente — e quindi non dell'impresa ma dell'imprenditore — a partecipare alla gara d'appalto e ad essere, quindi, contraente con la p.a. (Consiglio di Stato, sez. V, 5 novembre 2012, n. 5595).

Nel caso in esame occorre valutare l'applicabilità dell’istituto dell'avvalimento con riguardo all'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'art. 212 del d.lgs n. 152 del 2006.

In genere il rilascio della certificazione di qualità aziendale, identificabile con la capacità dell’imprenditore di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di corrispondere, nella maniera più opportuna, alle richieste della stazione appaltante, costituisce la conclusione di un percorso che vede impegnata l'intera struttura aziendale; quindi proprio la stretta relazione che sussiste tra l'ottimale gestione dell'impresa nel suo complesso ed il riconoscimento della qualità rende tale certificazione un requisito connotato da un'implicita soggettività (anche se rientra fra i requisiti di ordine speciale e, più precisamente, tecnico-organizzativo) e come tale non cedibile ad altre imprese se disgiunta dall'intero complesso aziendale in capo al quale è stato riconosciuto il sistema di qualità.

E’ questo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal collegio, atteso che la certificazione di qualità, finalizzata ad assicurare l’esigenza che l'impresa svolga il servizio secondo un livello minimo di prestazioni accertato da un organismo qualificato, debba essere ascritta tra i requisiti di ordine soggettivo di affidabilità che debbono essere posseduti da chi esegue effettivamente la prestazione.

Non può quindi condividersi l’opposto l’orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la disciplina dell'art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006 non pone alcuna limitazione all'avvalimento se non per i requisiti strettamente personali, di carattere generale, di cui ai precedenti artt. 38 e 39, mentre quello della certificazione di qualità - in quanto connesso ad una procedura con la quale un soggetto verificatore esterno all'impresa, terzo e indipendente e a ciò autorizzato, fornisce attestazione scritta che un'attività è conforme ai requisiti specificati da norme tecniche, garantendone la perduranza nel tempo attraverso un'adeguata sorveglianza - dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere (pur sempre) tecnico- organizzativo e come tale suscettibile di avvalimento.

In particolare, nel caso in esame il possesso del requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori in materia ambientale, oltre ad essere previsto obbligatoriamente dall’art. 212 del d.lgs n. 152 del 2006, era espressamente richiesto dalla lex specialis di gara.

Il punto 11.2 del bando di gara annoverava il requisito in questione fra quelli di idoneità professionale ex art. 39 del d. lgs. n. 163 del 2006 ed imponeva ai partecipanti di essere in possesso dell'iscrizione all'Albo suddetto, per le seguenti fasce di iscrizione:

a) Categoria 1 classe B: raccolta e trasporto di rifiuti urbani e assimilati, comprensiva dell'attività di spazzamento meccanizzato e di gestione dei centri di raccolta rifiuti urbani;

b) Categoria 4 classe B: raccolta e trasporto di rifiuti speciali non pericolosi;

c) Categoria 5 classe F: raccolta e trasporto di rifiuti pericolosi.

Lo stesso paragrafo 11.2. specificava che, in caso di RTI, «fatto salvo per ognuna delle imprese costituenti il raggruppamento l'obbligo di iscrizione all'Albo, è comunque condizione necessaria che la capogruppo mandataria sia iscritta almeno nella categoria 1 classe B o superiore corrispondente alla prestazione principale ... Ciascuna impresa mandante dovrà possedere le categorie e le classi necessarie per il compimento dei servizi che verranno svolti dalla stessa e che dovranno essere specificati in sede di costituzione del RTI e nel complesso dovranno essere coperte tutte le categorie e classi richieste nel presente bando».

Il tenore letterale della lex specialis di gara imponeva quindi che il RTI dovesse possedere, con riferimento all'iscrizione all'Albo in questione, tutte le fasce di iscrizione richieste dal bando, senza che residuasse la possibilità di integrarle aliunde mediante l'ausilio di soggetti esterni al R.T.I. concorrente.

Anche il successivo punto 21 del bando, nel prevedere specifiche disposizioni con riferimento alle corrette modalità di impiego nell'appalto dell'istituto dell'avvalimento, limitava espressamente la possibilità di ricorso all’istituto alle sole ipotesi di carenza dei requisiti di carattere economico e tecnico organizzativo.

Il possesso del requisito in questione presupponeva quindi una specifica organizzazione aziendale, necessaria per il corretto espletamento di attività delicate o pericolose e caratterizzate dall'impiego di attrezzature e di competenze speciali, il che concretizzava una soggettività dell'iscrizione all’Albo non equiparabile ad un requisito da poter prestare separatamente dall'organizzazione aziendale che la a [ . . . ]

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