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02/11/2015
Distanze tra edifici, gli elementi abusivi non devono essere conteggiati

CdS: bisogna tutelare chi costruisce in modo legittimo anche se il manufatto non autorizzato già esiste

Sentenza 21/08/2015 n. 3968

Consiglio di Stato - Nel calcolo delle distanze gli elementi abusivi non devono essere conteggiati

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8697 del 2010, proposto da:
Mario Cuccaro, rappresentato e difeso dall'avv. Renato Jappelli, con domicilio eletto presso Annamaria Spogniardi in Roma, Via G. M. Scalia, 22;
contro
- Filomena De Ponte, rappresentata e difesa dall'avv. Renato Labriola, con domicilio eletto presso Renato Labriola in Roma, viale Gorizia, 25/C;
- Comune di Marcianise, rappresentato e difeso dall'avv. Giuliano Agliata, con domicilio eletto presso Matteo Mungari in Roma, Via Guido D'Arezzo 32;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE VIII, n. 08720/2010, resa tra le parti, concernente il permesso di costruire.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Filomena De Ponte e di Comune di Marcianise;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2015 il Cons. Raffaele Potenza e udito per la parte appellata l’avv. Roberto Modena su delega dell'avvocato Giuliano Agliata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.- Con il ricorso in trattazione il sig. Mario Cuccaro ha impugnato la sentenza in epigrafe specificata, con la quale il TAR della Campania ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata contro i seguenti provvedimenti emessi dal Comune di Marcianise:
-annullamento in autotutela (n. 1846/2008) di permesso di costruzione (n.7516 del 2005, rilasciato alla Del Ponte per intervento di demolizione e ricostruzione di quota di fabbricato), disposto in ragione della sua realizzazione a m.8,90 dall’edificio frontistante in proprietà Cuccaro ) quindi in violazione della distanza minima di 10 m.l prevista dal PRG;
- consequenziale ordine di demolizione dell’edificio assentito
2.- Dalla predetta e gravata pronunzia risulta quanto segue.
a)-Precedentemente ai menzionati atti , il Comune aveva già annullato in via d’autotutela (provv. 1738 del 2007) il cennato permesso ma su ricorso dell’interessata il provvedimento era stato annullato per difetto di istruttoria in ordine all’accertamento della distanza tra i due fabbricati.
b)- Col cennato provvedimento, dunque, il Comune reiterava l’ annullamento del permesso n. 1846/2008, rilasciato alla De Ponte, per le seguenti motivazioni:
- “dagli ulteriori accertamenti effettuati emerge che … tra l’erigendo fabbricato e la veranda abusivamente realizzata dal sig. Cuccaro Mario vi è una distanza pari a m 8,90”;
- “nei grafici presentati dalla sig.ra De Ponte Filomena, la detta veranda non viene rappresentata, con la conseguenza che la distanza tra i fabbricati risulta maggiore di m 10,00”;
- “in altri termini, la misurazione della distanza tra i fabbricati effettuata dalla sig.ra De Ponte non coincide con quella effettuata dal Comune semplicemente perché la De Ponte non tiene conto della veranda realizzata dal sig. Cuccaro in ampliamento del proprio fabbricato”;
- “nelle more della demolizione … del detto manufatto abusivo, in ogni caso, non può essere autorizzata alcuna costruzione a distanza inferiore ai prescritti m 10,00, in quanto … l’obbligo di rispettare le distanze tra i fabbricati sussiste anche quando esiste un precedente fabbricato abusivo … atteso che lo stesso è posto non solo a tutela dei proprietari frontistanti, ma anche e soprattutto per motivi di interesse pubblico, ovvero per ragioni di igiene, di estetica, di sicurezza, ecc.”;
- “pertanto, chi costruisce dopo è tenuto a rispettare la norma sulla distanza dei fabbricati ancorché il fabbricato confinante sia in tutto o in parte abusivo”;
- “l’intervento che la sig. De Ponte Filomena intende realizzare costituisce una nuova costruzione (successiva a quella, sia pure in parte abusiva, realizzata dal vicino) che deve rispettare tutte le vigenti norme urbanistico-edilizie, ivi compresa quella che prescrive una distanza minima tra i fabbricati di m 10,00”;
- “pertanto, il rilascio del permesso di costruire è stato determinato dalla falsità dei grafici presentati al Comune dalla sig.ra De Ponte in quanto negli stessi il confinante fabbricato non è rappresentato nella sua attuale consistenza”.
Il Comune quindi emetteva ordine di demolizione del costruzione realizzata in forza del permesso annullato.
3.- Contro tali determinazioni, col predetto ricorso la sig. ra Del Ponte adìva il TAR Campania, deducendo le seguenti censure:
- palese inottemperanza ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 3051 del 30 aprile 2008;
- eccesso di potere per difetto di istruttoria. Eccesso di potere per falsa rappresentazione dei fatti presupposti e ingiustizia manifesta. Violazione di legge e difetto di competenza: falsa ed erronea applicazione dell’art. 873 cod. civ., dell’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, nonché dell’art. 41 della l. 17 agosto 1942, n. 1150. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 6, della l. 21 dicembre 2001, n. 443. Ulteriore palese inottemperanza ed elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 3051 del 30 aprile 2008;
- violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241. Erronea, insufficiente e perplessa motivazione. Eccesso di potere per comportamento contraddittorio. Difetto di istruttoria. Omessa valutazione dello stato dei luoghi;
- eccesso di potere per comportamento contraddittorio. Difetto di istruttoria. Omessa valutazione dello stato dei fatti e dello stato dei luoghi.
3.1.- Con la sentenza in esame, il TAR ha rigettato le tesi esposte dal Comune di Marcianise e dal controinteressato, ha accolto il gravame De Ponte relativamente all’annullamento d’ufficio del permesso di costruzione (pertanto ripristinandolo) ed ha invece respinto la domanda di risarcimento del danno.
4.- Contro la decisione è insorto il sig. Cuccaro, con l’appello in esame.
4.1.- Con ordinanza n.5462/2010, il Consiglio ha disposto la reiezione della istanza di sospensione della sentenza impugnata, avanzata dall’appellante.
4.2.- L’appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 marzo 2015.
DIRITTO
1.- Ritiene in merito la Sezione di evidenziare preliminarmente come la ricostruzione in fatto, come sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non sia stata contestata dalle parti costituite per cui, vigendo la preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo, deve considerarsi idonea alla prova dei fatti oggetto di giudizio.
2-. Con la sentenza oggetto dell’appello Cuccaro, il TAR ha accolto il ricorso dell’odierna appellata ritenendo fondati congiuntamente il terzo, il quarto e il quinto motivo di gravame (come in fatto riportati), argomentando in sintesi che:
-“non può, innanzitutto, dirsi dirimente l’eccezione sollevata dal Comune di Marcianise e dal controinteressato, secondo cui l’opera assentita in favore della De Ponte col titolo abilitativo edilizio annullato sarebbe da considerarsi successiva rispetto manufatto abusivamente realizzato dal Cuccaro, in quanto consistente non già in una ricostruzione dell’edificio originario (composto da un piano terra e un piano primo con scala di accesso al relativo terrazzo), bensì in una nuova costruzione (composta da un piano interrato, un piano terra, un primo, un secondo piano e un sottotetto), assoggettata, come tale, al rispetto della distanza legale minima dal fabbricato frontistante, divenuto preveniente.”;
- infatti non è condivisibile “l’assunto che la distanza legale debba essere misurata tenendo conto anche delle opere abusive confinanti, quale, appunto, la veranda chiusa dal contro interessato”, poiché questa tesi “condurrebbe, nella specie, al risultato aberrante che, a causa dell’illecito ampliamento dell’edificio in proprietà del Cuccaro, la ricorrente si vedrebbe costretta ad arretrare il proprio manufatto rispetto alla sua legittima ubicazione originaria”.
3.- L’appello in trattazione avversa la sentenza mediante sostiene due censure, che tuttavia non possono trovare accoglimento.
a)- Si argomenta ” in primis” l’erroneità della decisione ove ha ritenuto che ai fini dell’applicazione della norma sulla distanza tra i due edifici, non deve tenersi conto dell’intervento (tamponatura di veranda) “presuntivamente” abusivo realizzato sull’edificio insistente sul suolo confinante, di proprietà Cuccaro. Al riguardo quest’ultimo richiama l’orientamento giurisprudenziale per cui l’applicazione delle norme sulle distanze va effettuata tenendo conto degli edifici effettivamente esistenti anche se abusivi (CGA n.930/2008);
Al riguardo il Collegio ritiene di dover confermare la tesi espressa dal TAR in base al quale l'abuso edilizio, allorquando occorra valutare la domanda del confinante di edificare sul proprio suolo, non può essere, di per sé, rilevante ed incidente sulla posizione giuridica di chi abbia diritto di edificare. Questo orientamento del resto è già stato espresso dalla Sezione (sent. n. 1874/2009) e non sussistono ragioni per discostarsene.
Il principio vale anche nella fattispecie, come quella in controversia in cui la concessione chiesta da confinante non rispetti la distanza solo da una parte dell’ edificio posto nel fondo limitrofo e che risulti abusiva .
b).- Parimenti è corretta l’ omessa valutazione, ai fini del calcolo della distanza legale, del passetto esterno su quale è stata successivamente realizzata dall’appellante la veranda “presuntivamente” abusiva. Tale preesistenza, prescindendo quindi dalla veranda, sarebbe stata sufficiente per imporre il rispetto della distanza legale di 10 m.l., precludendo pertanto all’appellata di realizzare una costruzione a distanza i [ . . . ]

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