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17/09/2015
Abusi edilizi, quando la multa può sostituire la demolizione

Tar Campania: solo con vizi formali, riguardanti parte dell’edificio e difficili da eliminare senza rischi

Sentenza 04/09/2015 n. 4289

Tar Campania - Quando è ammessa la sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione negli abusi edilizi

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4341 del 2011, proposto da:
Luigi D'Ambrosio, Carmine D'Ambrosio e Felice D'Ambrosio, rappresentati e difesi dall'avv. Luigi Ricciardelli, domiciliati presso l’avv. L. Verde, in Napoli, Via Martucci, 48;


contro

Comune di Orta di Atella in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Renato Labriola, domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. Campania;


per l'annullamento

dell'ordinanza di demolizione n.10/URB del 29/04/2011 emessa dal Comune di Orta di Atella



Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Orta di Atella in persona del Sindaco pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 giugno 2015 il dott. Fabrizio D'Alessandri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.



FATTO

Il Comune di Orta di Atella, con provvedimento n. 57 del 13.10.2009, disponeva nei confronti degli attuali ricorrenti l’annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 274 del 18.9.2000 e delle successive varianti n. 1 del 24.9.2004 e n. 2 del 21.9.2005.

Tale provvedimento veniva impugnato dai medesimi ricorrenti dinanzi a questo T.A.R., con il giudizio di cui al R.G. n.6877/2009, che si concludeva con la sentenza di rigetto del 22/03/2011, n.1626. Tale sentenza veniva appellata dinanzi al Consiglio di Stato che, con ordinanza 2551/2011, rigettava l’istanza di sospensione della sua efficacia.

Il Comune di Orte di Atella, in considerazione dell’intervenuto annullamento dei permessi di costruire, adottava l'ordinanza di demolizione n.10/URB del 29/04/2011 nei confronti delle opere rimaste prive di titolo abilitativo edilizio.

Parte ricorrente impugnava quest’ultimo provvedimento, chiedendone l’annullamento per articolati motivi.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato chiedendo il rigetto del ricorso.

L’adito T.A.R., con ordinanza n.1509/2011, rigettava l’istanza cautelare rilevando che “ad un sommario esame, i motivi di censura dedotti non appaiono, allo stato, supportati da sufficiente fumus boni iuris, tale da indurre ad una ragionevole previsione sull'esito favorevole del ricorso, trattandosi di censure meramente ripropositive di quelle già in precedenza respinte con sentenza di questo T.a.r. sez. VIII n.1626/2011 condivisa dal Collegio ed allo stato non riformata in appello”.

Il Consiglio di Stato, adito in sede di appello avverso il rigetto dell’istanza cautelare, ne confermava l’esito.

DIRITTO

1) Il ricorso va rigettato.

2) Parte ricorrente ha posto a base del ricorso, sia dei motivi inerenti alla supposta illegittimità del provvedimento di annullamento dei titoli abilitativi edilizi (concessione edilizia n. 274 del 18.9.2000 e delle successive varianti n. 1 del 24.9.2004 e n. 2 del 21.9.2005), sia censure proprie del provvedimento di demolizione (ordinanza di demolizione n.10/URB del 29/04/2011).

In particolare, sono inerenti all’illegittimità dei titoli abilitativi il terzo e il quarto motivo, mentre sono relativi a vizi propri provvedimento di demolizione il primo e il secondo motivo di ricorso.

3) E’ evidente che i motivi incentrati sulle presunte ragioni di illegittimità del provvedimento di annullamento della suindicata concessione edilizia e delle successive varianti non possono trovare utilmente ingresso nel presente giudizio.

Tale provvedimento è stato, difatti, separatamente impugnato con il R.G. n.6877/2009, e si è concluso con la sentenza di rigetto del 22/03/2011, n.1626, e, pertanto, l’attuale proposizione di tali censure nell’ambito del presente giudizio si rivela, al di là di ogni considerazione di merito, tardiva e come tale irricevibile.

Tra l’altro i motivi formulati in questo giudizio sull’aspetto relativo all’illegittimità dell’atto di annullamento in autotutela, riguardano la doglianza della mancata considerazione delle osservazioni presentate in sede procedimentale (terzo motivo di ricorso) e la censura di disfunzione dell’esercizio del potere di autotutela in relazione alla mancata valutazione dell’esistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale (quarto motivo di ricorso). Tali censure erano già state fatte valere nel ricorso avverso il provvedimento di annullamento in autotutela e ritenute infondate con la suindicata sentenza di rigetto del 22/03/2011, n.1626.

4) Nel primo motivo e nel secondo motivo di ricorso le parti ricorrenti hanno evidenziato come l’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 prevede, in caso di annullamento del permesso di costruire, l’irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all’ordinanza di demolizione qualora, in base a motivata valutazione, non sia possibile la riduzione in pristino.

E’ stato quindi dedotto che dopo il provvedimento di annullamento in autotutela fosse necessario un ulteriore procedimento volto a valutare la sanzione concretamente applicabile, non essendo la misura demolitoria l’indefettibile esito finale dell’annullamento dei titoli edilizi.

Conseguentemente è stata lamentata la violazione dell’art. 7, l. 241/90, per non aver ricevuto alcuna comunicazione di avvio di tale procedimento, nonché la mancanza di una specifica e motivata valutazione da parte del Comune in ordine all’applicazione della sanzione demolitoria in luogo di quella pecuniaria.

Le censure si rivelano infondate.

L’ art. 38 del D.P.R. n. 380/2001 prevede l’irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa all’ordinanza di demolizione in caso di annullamento del permesso di costruire solo “qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino”.

La fiscalizzazione dell’abuso edilizio può, dunque, riguardare solamente vizi formali e procedurali e non vizi sostanziali, nonchè le ipotesi in cui soltanto una parte del fabbricato sia abusiva e nel contempo risulti obiettivamente verificato che la demolizione di tale parte esporrebbe a serio rischio la residua parte legittimamente assentita (T.A.R. Campania Napoli Sez. VIII, 07-01-2015, n. 33).

Inoltre, è la possibilità di ingiungere il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell'ordinaria misura della rimessione in pristino a essere subordinata a una motivata valutazione del dirigente del competente ufficio comunale, e non viceversa.

L'obbligo di un'espressa motivazione risulta circoscritto all'ipotesi in cui occorre giustificare il ricorso all'opzione residuale dell'irrogazione delle sanzioni pecuniarie e, comunque, deve ritenersi configurabile a carico dell'interessato, sia in sede procedimentale che in giudizio, l'onere di allegare elementi idonei ad accreditare come verosimile la dedotta situazione di oggettiva impossibilità di una riduzione in pristino (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 06-06-2014, n. 5716).

Nel caso di specie non risulta che si trattasse di un annullamento per vizi procedurali o formali e la stessa parte ricorrente non ha assolto l’onere probatorio di dimostrare l’esistenza di una situazione di oggettiva impossibilità di una riduzione in pristino.

Quanto al supposto vizio derivante dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento, il Co [ . . . ]

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