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08/10/2015
Appalti, il subappaltatore va individuato subito

CdS: l’impresa che eseguirà i lavori specialistici deve essere indicata al momento della presentazione dell’offerta

Sentenza 15/09/2015 n. 4315

Consiglio di Stato - l’impresa subappaltatrice dei lavori specialistici deve essere indicata al momento della presentazione dell’offerta

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9618 del 2014, proposto da:
Verrastro Roads Group & General Construction S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Pierluigi Piselli, con domicilio eletto presso Pierluigi Piselli in Roma, Via Giuseppe Mercalli, 13;


contro

Pace Rocco Costruzioni Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Raffaele De Bonis Cristalli e Rocco De Bonis Cristalli, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;


nei confronti di

- Anas Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
- Anas Spa - Compartimento della Viabilità per la Basilicata, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituitasi in giudizio;


per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Basilicata - Potenza: Sezione I, n. 00783/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale della galleria artificiale Santa Lucia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Pace Rocco Costruzioni Srl e dell’Anas Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2015 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Pierluigi Piselli e l'Avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.



FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in trattazione l’appellante ha impugnato la sentenza in epigrafe specificata, con la quale il TAR della Basilicata ha accolto ricorso, proposto dall’odierna controinteressata (impresa Pace Rocco costruzioni, classificatasi seconda nella graduatoria) contro l’aggiudicazione definitiva alla ricorrente (con conseguente affidamento) di appalto per lavori di risanamento strutturale di una galleria stradale, procedura indetta con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso di cui al combinato disposto degli artt. 82, comma 1, lett. a), e 122 comma 9, D.Lg.vo n. 163/2006, mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara, con l’esclusione automatica delle offerte, se maggiori di 9, con ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Il ricorso era esteso al punto VI del bando di gara, recante la competenza del TAR Lazio in caso di controversia. Tali atti (ad eccezione della cennata clausola del bando) sono stati annullati dal TAR, che ha ritenuto fondato il primo vizio dedotto dall’ impresa Pace, costituito dalla violazione degli artt. 108 e 109 del DPR n. 207/2010, come integrato dall’art. 12, commi 2 e 3, D.L. n. 47/2014 conv. nella L. n. 80/2014 (cfr pure gli artt. 1 e 3, comma 1, D.M. 24.4.2014), in base ai quali non possono essere eseguiti direttamente i lavori, relativi alle categorie di qualificazione, diverse da quella prevalente, indicate nel bando di gara e superiori a 150.000,00 € oppure al 10% dell’importo complessivo dell’appalto. In particolare il giudice di prime cure ha osservato che:

“il concorrente, non in possesso delle predette Categorie, può partecipare alla gara, dichiarando di voler subappaltare tali lavorazione oppure costituendo un’ATI di tipo verticale; l’aggiudicataria Verrastro, non essendo qualificata nella Categoria OS8 (diversa da quella prevalente che era la OS23 IIIª classifica) non poteva pertanto partecipare alla procedura con la conseguenza che la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria OS8 - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della par condicio tra i concorrenti.

- “Né la mancata dichiarazione di subappalto dei lavori relativi alla Categoria OS8, poteva essere ovviata applicando il cd. principio del soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, D.Lg.vo n. 163/2006, in quanto, secondo un orientamento giurisprudenziale costante e pacifico (cfr. da ultimo C.d.S. Ad. Plen. n. 9 del 25.2.2014), il predetto principio può essere utilizzato solo per completare e/o fornire chiarimenti sul contenuto delle dichiarazioni presentate e non per sanare dichiarazioni mancanti e/o integrare dichiarazioni prive di elementi essenziali e/o indispensabili perché attinente ai requisiti di ammissione, cioè agli elementi essenziali di partecipazione” .

2.- Nel merito la Sezione, preliminarmente, ritiene di evidenziare come i fatti oggetto del giudizio, come sopra riportati e risultanti dalla sentenza gravata, non siano stati contestati dalle parti costituite, per cui la vigente preclusione di cui all’art. 64 comma 2 del codice del processo amministrativo deve considerarsi idonea alla loro prova.

3.- L’appello avversa la decisione con motivi che risultano infondati.

3.1.- Non sussiste la violazione del comma 2 bis introdotto all’art. 38 del codice degli appalti dall’art. 39 della legge n.114/2014, il quale, secondo l’appellante, imponeva all’amministrazione il soccorso istruttorio verso la ditta Verrastro disposto dall’amministrazione (mediante integrazione della documentazione in tema di subappalto) e contestato dalla ditta Pace. Secondo la tesi in esame, detta disposizione, che sancisce la propria applicabilità alle procedure indette dal 25.9.2014, sarebbe nella specie applicabile, a differenza da quanto ritenuto dal TAR, alla procedura in esame (pur indetta il 19.6.2014), poiché per data di “indizione” della procedura dovrebbe intendersi quella di pubblicazione del bando (nella specie coincidente con la data del 25.9.2014 indicata dalla legge per l’applicabilità della nuova disposizione). Il motivo è infondato, in entrambi i profili che esso investe.

Il Collegio ritiene anzitutto che il momento di indizione di una procedura selettiva vada individuato nella data di adozione della delibera che manifesta la volontà di procedere all’iter selettivo bandito, per cui, in applicazione del principio “tempus regit actum”, il procedimento d’appalto resta di norma regolato dalla normativa vigente a quella data, salve ovviamente ipotesi di “ius superveniens” procedimentale. Resta pertanto irrilevante, ai fini in questione, il successivo momento di pubblicazione del provvedimento, rilevante solo ai fini della c.d. “pubblicità notizia” dell’indizione della procedura tramite il bando deliberato.

Inoltre, per quanto riguardo il secondo aspetto sollevato dalla censura, va osservato che il soccorso istruttorio introdotto dalla norma invocata (comma 2 bis) è limitato alle irregolarità relative alle dichiarazioni sostitutive dei requisiti, avendo quindi una portata documentale formale e non sostanziale. Ed invero (come meglio precisato al punto successivo) l’irregolarità dell’offerta Verrastro era costituita non un mero difetto di documentazione, bensì dalla carenza di un vero e proprio requisito di partecipazione posto dalla normativa.

3.2.- Quest’ultima costituisce la questione centrale della controversia, riproposta dal secondo ordine di rilievi; si tratta di stabilire se la mancata indicazione da parte della Verrastro delle parti di lavori (per subappalto cottimo) non direttamente eseguibili dall’offerente per mancanza delle specifiche qualificazioni, poteva essere legittimamente sanata. Sul punto l’appellante argomenta che l’irregolarità poteva e doveva essere sanata, non rivestendo il carattere della gravità ed in ragione del principio del “favor partecipationis”, anche considerato che, ai sensi del disciplinare di gara, la contestata carenza produceva unicamente l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare. La tesi non può trovare ingresso per un duplice ordine di ragioni, strettamente connesse fra loro.

Come già accennato, la necessità di indicare il soggetto subappaltatore scaturiva dal divieto di eseguire direttamente i lavori relativi alle categorie di qualificazione (diverse da quella prevalente), a sua volta dovuto alla carenza di qualificazione agli stessi, ed assumeva perciò la natura di un requisito richiesto all’impresa, in assenza del quale l’offerta non poteva essere ammessa. Emerge quindi in primo luogo l’inesattezza della tesi per cui la mancata indicazione delle opere da subappaltare avrebbe prodotto l’obbligo di eseguire in proprio tutte le lavorazioni previste nel contratto da aggiudicare, atteso che, al contrario l’appalto non poteva essere aggiudicato, stante il divieto di eseguire direttamente determinati lavori e nel contempo la necessità che l’impresa eseguisse tutte le lavorazioni previste dal contratto.

Ma oltre a ciò, ed esaminando complessivamente la motivazione adottata dal TAR, questi osserva che “……….. la Commissione giudicatrice, consentendo alla controinteressata, che non era qualificata nella Categoria OS8, la sanatoria dell’omessa dichiarazione del subappalto - con specifico riferimento ai lavori di tale Categoria - oltre il termine perentorio di presentazione delle offerte, ha violato il principio della “par condicio” tra i concorrenti …”. In altri termini, il primo giudice ha affermato (ed il Collegio condivide questo orientamento) che la indicazione di subappalto, essendo finalizzata alla rimozione del divieto ad eseguire direttamente quei lavori, costituiva un requisito di partecipazione che pertanto, secondo consolidata giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez.III, n.3274/2015), doveva sussistere già in sede di presentazione dell’offerta; era dunque onere della ditta interessata ad ottenere l’appalto reperire ed indicare l’impresa subappaltatrice nel rispetto del termine finalizzato a porre tutte le imprese concorrenti sul medesimo piano concorrenziale. L’offerta incompleta della suddetta indicazione è stata quindi legittimamente esclusa, non potendo beneficiare di alcun soccorso istruttorio.

Ciò precisato, emergono due corollari che ostano alla tesi della società Verrastro:

a)- l’invocato principio del “favor partecipationis”, non può trovare applicazione sino al superamento del principio di parità di condizioni tra le di [ . . . ]

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