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Scheda Normativa

Sentenza 17/11/2015 n. 5226

Consiglio di Stato - I confinanti sono sempre legittimati a impugnare il permesso di costruire violato con la realizzazione di opere abusive senza necessità di provare un danno specifico

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4188 del 2011, proposto da:
Giovanni Baisotti, Maria Francesca Girelli, Cristina Gheza, rappresentati e difesi dagli avvocati Maria Ughetta Bini, Giuseppe Ramadori e poi Gerardo Milani, con domicilio eletto presso Giuseppe e poi Paola Ramadori in Roma, Via Marcello Prestinari, 13;
contro
Comune di Borno, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito;
nei confronti di
Angelo Lenzi, rappresentato e difeso dagli avvocati Giacomo Bonomi, Gabriele Pafundi, Giuliano Rizzardi, con domicilio eletto presso Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, 14;
e con l'intervento di
ad adiuvandum:
La Vigna s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Enzo Giacometti, con domicilio eletto presso Claudio De Portu in Roma, Via Flaminia, 354;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Lombardia - sez. staccata di Brescia: sezione I n. 01393/2010, resa tra le parti, concernente ordini di demolizione di opere abusive

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Angelo Lenzi;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 settembre 2015 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti gli avvocati Paola Ramadori, in dichiarata delega di Milani, Pafundi e De Portu, per delega di Giacometti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Per la ristrutturazione di un fabbricato di loro proprietà e il recupero del sottotetto a fini abitativi, i signori Giovanni Antonio Gheza (deceduto nel corso del giudizio di primo grado) e Giovanni Baisotti hanno ottenuto dal Comune di Borno il permesso di costruire n. 55 del 2004.
Con verbale di constatazione del 17 ottobre 2005, l’ufficio tecnico – polizia municipale ha ritenuto i lavori realizzati in parziale difformità - nell’altezza in gronda, nella sagoma e nella trasformazione in finestre di due porte-finestre - dal titolo edilizio, e quindi abusivi.
Dopo avere disposto la sospensione dei lavori, l’Amministrazione comunale ha dapprima ordinato la demolizione delle opere (provvedimento n. 837 del 18 ottobre 2005), poi ne ha ordinato la demolizione parziale, applicando quanto al resto la sanzione pecuniaria (provvedimento n. 890 del 16 novembre 2006).
Nel frattempo (4 aprile 2006) i ricorrenti hanno chiesto il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, con una domanda cui il Comune ha opposto un rifiuto (nota n. 4911 del 31 agosto 2006).
Entrambe le ordinanze di demolizione sono state impugnate: l’una dai proprietari, (a uno dei quali sono poi subentrati gli eredi) (ricorso n. 15/2006), l’altra dal controinteressato Angelo Lenzi, proprietario di un fabbricato contiguo, già intervenuto nel primo giudizio (ricorso n. 135/2007).
Con sentenza 29 marzo 2010, n. 1393, il T.A.R. per la Lombardia – Brescia, sez. I, riunite le cause, ha respinto il primo ricorso e accolto il secondo.
Gli eredi Gheza (signore Maria Francesca Girelli e Cristina Gheza) e il signor Baisotti hanno interposto appello contro la sentenza.
1. Gli appellanti ripropongono il primo motivo del ricorso introduttivo, perché la sentenza impugnata avrebbe errato nell’affermare - senza i necessari approfondimenti istruttori, che gli appellati chiedono - la sussistenza di un incremento di altezza. Infatti, il Tribunale territoriale avrebbe:
1.1 valorizzato in modo insufficiente e generico l’avvenuto riconoscimento di una maggiore altezza di 35 cm., contenuta nella nota del tecnico progettista di parte in data 13 settembre 2005;
1.2 deciso sulla base di considerazioni non corrispondenti al vero (in sede di accertamento della violazione, il tecnico comunale avrebbe effettuato il rilievo basandosi sull’estratto aerofotogrammetrico e su rilievi fotografici, non anche sugli elaborati grafici di progetto, come ha ritenuto il T.A.R.) o di elementi inattendibili (il materiale fotografico utilizzato dal Comune: gli elaborati aerofotogrammetrici sarebbero soggetti ad ampi margini di tolleranza e le foto sarebbero potenzialmente falsate dagli effetti prospettici);
1.3 senza motivo negato rilievo al dato dell’altezza, esibito dai ricorrenti, come dedotto dalla volumetria accertata dal Comune in sede di determinazione dell’importo per oneri di costruzione e di urbanizzazione;
1.4 l’accoglimento del motivo e l’annullamento dell’ordinanza in questione avrebbe un effetto caducante sulla successiva ordinanza n. 890/2006, con le necessarie conseguenze circa il ricorso del controinteressato signor Lenzi.
2. Per altro verso, nella parte in cui ha accolto il ricorso del controinteressato, la sentenza sarebbe erronea là dove ha ritenuto illegittima la seconda ordinanza comunale per essere stata adottata sulla base di accertamenti non scritti, senza contestare il dato di partenza (l’innalzamento dell’edificio) e su un presupposto (l’impossibilità di scindere la parte conforme da quella difforme) privo di una specifica istruttoria tecnico-amministrativa. La stima del pregiudizio conseguente alla valutazione delle opere sarebbe squisitamente tecnica, rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, o avrebbe almeno richiesto una consulenza tecnica. Rispetto alla scelta operata dal Comune (sanzione pecuniaria in luogo della demolizione), alcuni dei motivi del ricorso del controinteressato Lenzi - violazione delle norme sulle altezze e sul recupero dei sottotetti - sarebbero inammissibili.
Il signor Lenzi si è costituito in giudizio per resistere all’appello.
Egli:
1. ritiene improcedibile il ricorso originario contro l’ordinanza n. 837/2005: l’accertamento del sopralzo, nella misura di m. 1,24, sarebbe ormai incontestabile per effetto dell’acquiescenza prestata dagli appellanti alla successiva ordinanza n. 890/2006, che essi stessi avrebbero sollecitato;
2. si oppone alla richiesta di C.T.U.;
3. contesta nel merito gli argomenti degli appellanti;
4. ripropone espressamente - a norma dell’art. 101, comma 2, c.p.a. - le eccezioni e le domande non esaminate in primo grado.
Il Comune di Borno non si è costituito.
E’ intervenuta in giudizio, per chiedere l’accoglimento dell’appello, la società La Vigna s.r.l., nuova proprietaria e promissaria acquirente di unità immobiliari interessate dalle ordinanze comunali impugnate.
Con successiva memoria, la società sostiene che:
1. quanto all’ordinanza n. 837/2005, il ricorso introduttivo sarebbe improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto l’atto impugnato sarebbe stato sostituito dalla successiva ordinanza n. 890/2006, intervenuta dopo un rifiuto di sanatoria, cosicché - secondo la giurisprudenza - l’eventuale annullamento di quest’ultima non potrebbe mai comportare la reviviscenza dell’atto precedente, ma obbligherebbe il Comune a rinnovare, se del caso, i provvedimenti adottati in precedenza;
2. quanto a quest’ultima ordinanza, il ricorso di primo grado del signor Lenzi sarebbe inammissibile per difetto di interesse: si tratterebbe di interesse di mero fatto (il ricorrente non avrebbe comunque fornito la prova di alcun effettivo pregiudizio), mentre il provvedimento comunale, peraltro in concreto motivato, non richiederebbe nemmeno una particolare motivazione.
Il signor Lenzi ha replicato con memoria.
All’udienza pubblica del 2 dicembre 2014, il procuratore del signor Giovanni Baisotti ne ha comunicato l’avvenuto decesso, cosicché la Sezione ha dichiarato l’interruzione del giudizio con ordinanza 27 gennaio 2015, n. 378.
In seguito i signori Gualtiero e Paolo Giuseppe Baisotti, figli ed eredi della parte, gli eredi Gheza e il terzo interventore società La Vigna hanno depositato e notificato atti di riassunzione.
Il controinteressato Lenzi si è nuovamente costituito in giudizio, per quanto possa occorrere.
Alcune delle parti hanno presentato memorie.
All’udienza pubblica del 22 settembre 2015, l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. In via preliminare, il Collegio osserva che la ricostruzione in fatto, sopra riportata e ripetitiva di quella operata dal giudice di prime cure, non è stata contestata dalle parti costituite. Di conseguenza, vigendo la preclusione posta dall’art. 64, comma 2, c.p.a., devono darsi per assodati i fatti oggetto di giudizio.
2. Come detto in narrativa, sono state impugnate in primo grado - da diverse parti, espressione di posizioni sostanziali e processuali divergenti - due ordinanze di demolizione (l’una totale, l’altra parziale, con applicazione della sanzione pecuniaria) adottate dal Comune di Borno per opere realizzate in difformità dal permesso di costruire.
3. La società interveniente ha formulato due eccezioni preliminari, che il Collegio ritiene entrambe infondate.
3.1 Quanto all’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo n. 135/2007, in linea di principio, i proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione sono sempre legittimati a impugnare i titoli edilizi che, incidendo sulle condizioni dell'area, possono pregiudicare la loro proprietà e, più in generale, possono modificare l'assetto edilizio, urbanistico e ambientale della zona. Né è necessaria la prova di un danno specifico, perché il danno a tutti i membri di quella collettività è insito nella violazione edilizia (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4493, ove riferimenti ulteriori);
3.2 Quanto all’eccezione di improcedibilità del ricorso introduttivo n. 15/2006, se è vero che l’ordinanza n. 837 del 2005 è stata nei fatti superata dalla successiva ordinanza n. 890 del 2006, la questione del se l’annullamento di quest’ultimo atto comporti o no la ripresa di efficacia del provvedimento sostituito è estranea all’ambito della presente controversia.
Si aggiunga, peraltro, che i precedenti di giurisprudenza richiamati (concernenti gli effetti della sola riproposizione della domanda di sanatoria) non appaiono immediatamente pertinenti poiché, con la seconda ordinanza, il Comune ha rinnovato la valutazione di illiceità dell’intervento edilizio.
4. Anche il signor Lenzi avanza un’eccezione di improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, nei confronti del ricorso di primo grado n. 15/2006, alla luce dell’acquiescenza prestata dagli odierni appellanti verso dell’ordinanza n. 890/2006. Sebbene l’eccezione sia suggestiva, benché contrastata nella memoria delle signore Girelli e Gheza in data 21 luglio 2015, il Collegio ritiene di poterne prescindere, perché l’appello è infondato nel merito.
5. Con il primo motivo, i signori Gheza e Baisotti, originari ricorrenti contro l’ordinanza n. 837/2005, si impegnano fortemente per dimostrare che il T.A.R. avrebbe errato nel giudicare l’edificio ristrutturato di altezza maggiore di quello preesistente.
La censura non ha pregio.
Premesso che - contrariamente a quanto afferma l’appello (pag. 15) – l’accertamento dell’illecito è avvenuto anche sulla base degli elaborati grafici di progetto (è sufficiente leggere le premesse del verbale del 17 ottobre 2005), ciò che conta, in primo luogo, non è la misura della maggiore altezza, ma l’an. E, pur tentando di svalutarla, gli appellanti non possono disconoscere l’affermazione contenuta nella relazione del loro tecnico in data 13 settembre 2005, secondo cui variazione in altezza vi sarebbe, seppur limitata a 35 cm.
E’ evidente che questo elemento - già di per sé decisivo - attribuisce inoltre più forte carattere di verosimiglianza alle immagini fotografiche e ai rilievi aerofotogrammetrici, che pure gli appellanti contestano.
Ma, inoltre, l’appello trascura del tutto gli altri due aspetti dell’accertamento posto a base dell’ordinanza di demolizione, in relazione alla diversa sagoma e all’apertura delle vedute. Per quanto essi sembrino scomparire, senza spiegazione apparente, nel corso della vicenda (non se comprende la ragione neppure nella dettagliata relazione dell’ufficio tecnico comunale datata 29 settembre 2008), si tratta di componenti dell’illecito mai espressamente discusse, che sarebbero comunque sufficienti per valutare le opere come abusive e dichiarare legittima la susseguente ordinanza di demolizione.
Per queste considerazioni, il primo motivo dell’appello è infondato.
6. Lo stesso è a dirsi per il motivo che investe l’altro capo della sentenza, che ha giudicato illegi [ . . . ]

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