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10/04/2015
Gare di progettazione, quando sono ammesse le varianti

CdS: possibile proporre alcune soluzioni migliorative se l’aggiudicazione avviene secondo il criterio dell’offerta più vantaggiosa

Sentenza 27/03/2015 n. 601

Consiglio di Stato - Varianti nelle gare di progettazione con criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10099 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla s.p.a. c., in persona del legale rappresentante pro tempore, e dalla s.r.l. p, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella rispettiva qualità di capogruppo mandataria (la prima) e mandante (la seconda) dell’a.t.i. c/p, rappresentate e difese dagli avvocati Gianluca Caporaso ed Eugenio Carbone, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giulio Cimaglia in Roma, viale G. Marconi, n. 57;
contro
Il Comune di Santa Cesarea Terme, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Silvestro Lazzari, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
nei confronti di
La s.r.ls, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’a.t.i. con la s.r.l. st edil service s, rappresentato e difeso dagli avvocati Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Puglia – Sede staccata di Lecce - Sezione II, n. 3120 del 18 dicembre 2014.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Santa Cesarea Terme e della s.r.l. i;
Visto l’appello incidentale proposto dalla s.r.l. i;
Viste le memorie difensive depositate dall’appellante (in data 13 febbraio 2015), dall’amministrazione comunale (in data 5 febbraio 2015), e dalla s.r.l. i (in data 9 gennaio e 7 febbraio 2015);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2015 il consigliere Vito Poli e uditi per le parti gli avvocati Caporaso, Lazzari e Quinto;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla procedura di gara concernente l’acquisizione della progettazione definitiva ed esecutiva nonché l’esecuzione dei lavori di messa in sicurezza delle falesie costiere del comune di Santa Cesarea Terme (cfr. bando in data 21 ottobre 2013).
1.1. La gara – da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - è stata vinta dall’a.t.i. costituita fra la s.r.l. i (capogruppo mandataria) e la s.r.l. s edil service (mandante, in prosieguo ditta i), che ha conseguito il punteggio complessivo di 90,338 (di cui 70,338 per l’offerta tecnica e 20/20 per l’offerta economica); al secondo posto si è classificata l’a.t.i. costituita fra la s.p.a. c (capogruppo mandataria) e la s.r.lp (mandante, in prosieguo ditta c), che ha conseguito il punteggio complessivo di 80,828 (di cui 62,428 per l’offerta tecnica e 18,5/20 per l’offerta economica).
1.2. La ditta c ha proposto al T.a.r. per la Puglia, sede staccata di Lecce, un ricorso, corredato da tre autonomi motivi d’annullamento e dalla domanda di risarcimento del danno, avverso l’aggiudicazione definitiva (cfr. determinazione n. 42 del 16 giugno 2014).
2. L’impugnata sentenza - T.a.r. per la Puglia – sede staccata di Lecce - Sezione II, n. 3120 del 18 dicembre 2014:
a) ha respinto con dovizia di argomenti tutti e tre i motivi posti a sostegno del ricorso di primo grado;
b) ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla ditta i;
c) ha compensato fra le parti le spese di lite.
3. Avverso il dispositivo (n. 2951 del 2014) della menzionata sentenza, ha proposto appello cautelare ex art. 119, co. 6, c.p.a. la ditta c.
Con decreto presidenziale n. 5721 del 2014, è stata respinta la richiesta di misure monocratiche cautelari provvisorie ed è stata fissata la camera di consiglio del 13 gennaio 2015; in tale sede, su concorde richiesta delle parti, la causa è stata rinviata all’udienza pubblica di discussione del 24 febbraio 2015.
4. Con ricorso per motivi aggiunti (esteso per 70 pagine), ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 5 e 8 gennaio 2015), la ditta c ha interposto appello principale avverso la su menzionata sentenza, criticandone tutte le statuizioni sfavorevoli e prospettando la sussistenza di molteplici vizi.
5. Si sono costituite l’amministrazione comunale e la ditta i, deducendo l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.
6. La ditta i ha proposto appello incidentale, reiterando i motivi posti a sostegno del ricorso incidentale di primo grado, non esaminato dal T.a.r.
7. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 24 febbraio 2015
8. L’appello è infondato e deve essere respinto.
Preliminarmente il Collegio rileva che:
a) è inammissibile l’introduzione, per la prima volta nel giudizio di appello, di doglianze ulteriori rispetto a quelle che, proposte con atti ritualmente notificati, hanno delimitato il perimetro del thema decidendum in prime cure; non si può tener conto di tali profili perché sollevati in violazione del divieto dei nova sancito dall’art. 104 c.p.a., ed al valore puramente illustrativo delle memorie conclusionali (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444; sez. V, 22 marzo 2012, n. 1640; Ad. plen., 19 dicembre 1983, n. 26, cui rinvia ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, 88, co.2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.);
b) conseguentemente, per ragioni di comodità espositiva, si prendono in esame direttamente le doglianze poste a base dell’originario ricorso al T.a.r.
8.1. Con il primo motivo dell’originario ricorso di primo grado (pagine 4–8), si sostiene che il progetto presentato dalla ditta i, essendo totalmente privo dei calcoli delle strutture e degli impianti, richiesti inderogabilmente dal disciplinare di gara e dall’art. 24, d.P.R. n. 270 del 2010, doveva essere escluso in quanto privo degli elementi essenziali per poter essere qualificato come ‘progetto definitivo’.
8.1.1. Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto.
8.1.2. Il Collegio rileva, in base a consolidati orientamenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16; Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; Sez. III, 16 aprile 2014, n. 1928; Sez. V, 26 novembre 2013, n. 5604; Sez. III, 31 luglio 2013, n. 4038; Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1813, cui rinvia ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, 88, co.2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.), che:
a) il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti pubblici esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di «incertezza assoluta sul contenuto …. dell’offerta»;
b) la valutazione delle offerte – e dunque anche della loro “incertezza assoluta” – nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica.
Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie emerge che:
c) la valutazione dell’organo tecnico non risulta abnorme, in quanto quest’ultimo ha motivato in modo sintetico ma esaustivo sull’ammissibilità dell’offerta e sull’attribuzione dei punteggi ai vari elementi tecnici, senza sconfinare nell’arbitrio e rimanendo nei limiti della opinabilità;
d) le lamentate carenze progettuali sono riferibili, nella sostanza, a migliorie proposte secondo quanto stabilito dal disciplinare di gara e non incidono, pertanto, su elementi essenziali del progetto base.
8.2. Con il secondo motivo dell’originario ricorso di primo grado (pagine 8-14), si lamenta che la ditta i doveva essere esclusa perché il progetto presentato era completamente difforme e incoerente rispetto all’offerta economica, in relazione alla quantità di massi necessari a realizzare 5 scogliere (in luogo delle 3 previste dal progetto preliminare posto a base di gara); si sostiene, inoltre, che all’esito di una eventuale riparametrazione dell’offerta economica, la ditta c avrebbe dovuto conseguire un miglior punteggio, che l’avrebbe portata a classificarsi al primo posto; infine, si fa richiesta di c.t.u. o verificazione.
8.2.1. Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto.
8.2.2. Tutte le censure dedotte:
a) sono inammissibili, perché impingono il merito delle valutazioni dell’organo tecnico e sono basate su congetture;
b) sono altresì infondate, perché si appuntano su migliorie proposte dalla ditta aggiudicataria che giammai avrebbero potuto condurre all’esclusione dell’offerta (come si dirà meglio in prosieguo);
c) sono inaccoglibili nella parte in cui mirano ad affidare al consulente la valutazione di aspetti inerenti il contenuto tecnico delle scelte discrezionali effettuate dal seggio di gara pur non ricorrendo un’ipotesi di giurisdizione di merito; la conseguenza sarebbe l’ingerenza del c.t.u. prima, e del giudice poi, in ambiti che, nei limiti della opinabilità e non abnormità delle relative valutazioni, sono riservati all’amministrazione (cfr. ex plurimis e da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2014, n. 2444, relativa alla inammissibilità di una c.t.u. indirizzata a valutare le scelte tecniche rimesse al seggio di gara).
8.3. Con il terzo motivo dell’originario ricorso di primo grado (pagine 14-17), si sostiene che la ditta i doveva essere esclusa per avere presentato, in contrasto con la legge di gara, una proposta di miglioria condizionata - consistente nella realizzazione di un ascensore nel vecchio porto in località Archi subordinata all’acquisizione del nulla osta paesaggistico - contrastante con gli strumenti di tutela del territorio (PAI, vincolo archeologico e paesaggistico, Put) e integrante una variante non autorizzata al progetto preliminare.
8.3.1. Il motivo è inammissibile e infondato e deve essere respinto.
8.3.2. In diritto il Collegio osserva, in base a consolidati orientamenti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 aprile 2014, n. 1923; Sez. V, 29 marzo 2011, n. 1925, cui rinvia ai sensi del combinato disposto degli artt. 74, 88, co.2, lett. d), e 120, co. 10, c.p.a.), che:
a) la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, un appalto di lavori basato sulla progettazione preliminare), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi;
b) la ratio della scelta normativa – nazionale e comunitaria - si basa sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti;
c) in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel [ . . . ]

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