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18/03/2015
Appalti, quando va dichiarato l’aiuto di un’altra impresa

Tar Lombardia: il ricorso ad altre competenze va indicato subito in caso di avvalimento, non di subappalto

Sentenza 05/03/2015 n. 645

Tar Lombardia - Subappalto necessario e avvalimento non sono assimilabili

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2493 del 2014, proposto da:
a S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso Federico Ferrara in Milano, corso di Porta Vittoria, 9;
contro
f di Pavia, rappresentata e difesa dall'avv. Vincenzo Avolio, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Gian Galeazzo, 16;
nei confronti di
s S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Bonatti e Lorella Fumarola, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Podgora, 3;
per l'annullamento
- della determinazione n. 3/D.G.l0741 del 28.7.2014, comunicata alla ricorrente il 29.7.2014 a mezzo fax con nota prot. n. 20140022995, nella parte in cui è stata disposta l'aggiudicazione definitiva alla ditta s della procedura aperta per la fornitura full service, in un unico lotto, di sistemi analitici ed impianti tecnologici ad elevata automazione per la S.C. Medicina di Laboratorio/analisi chimico cliniche della Fondazione i;
- del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Siemens assunto a verbale nella seduta di gara del 27.3.2014; di tutti i verbali di gara limitatamente alla parte in cui non escludono la ditta s;
- per quanto occorrer possa, della nota prot. 20130027314 del 12.8.2013, comunicata a mezzo fax alla ricorrente il 13.8.2014, con la quale l'Amministrazione ha negato l'esercizio dell'autotutela richiesta dalla ricorrente, ritenendo di non escludere la ditta s dal prosieguo della gara;
- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, in quanto lesivo degli interessi
della ricorrente;
nonchè
per la declaratoria di inefficacia del contratto nelle more eventualmente stipulato;
nonchè per il risarcimento in forma specifica, mediante subentro della ricorrente nell'aggiudicazione
e nel contratto eventualmente stipulato e, in via meramente subordinata, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione i e di s S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto da s.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 gennaio 2015 la dott.ssa Elena Quadri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il presente ricorso la società istante ha impugnato gli atti relativi alla procedura ad evidenza pubblica indetta dall’amministrazione intimata per l’affidamento della fornitura full service di sistemi analitici ed impianti tecnologici ad elevata automazione per la S.C. Medicina di Laboratorio/analisi chimico cliniche, della quale è risultata aggiudicataria la s S.r.l., unica altra partecipante oltre alla ricorrente.
A sostegno del proprio ricorso l’interessata ha lamentato la mancata esclusione dalla gara della s S.r.l., deducendo la violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 per la mancata indicazione nell’offerta della controinteressata della ditta alla quale sarebbero stati subappaltati i lavori di ristrutturazione dei locali in cui sarebbero state collocate le apparecchiature di cui alla fornitura, perché sprovvista dei requisiti per realizzarli in proprio, nonché la violazione dell’art. 15 del d.P.R. n. 207/2010, perché il progetto preliminare presentato da s S.r.l. per la ristrutturazione dei suddetti locali era privo della sottoscrizione del progettista abilitato.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione intimata e la società controinteressata, che hanno chiesto la reiezione del ricorso per infondatezza nel merito.
Con ricorso incidentale la società controinteressata ha lamentato la mancata esclusione dell’offerta della ricorrente principale, deducendo con il primo motivo la violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 26 del d.lgs. n. 81/2008, della lex specialis di gara e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e violazione della par condicio, non avendo indicato la ricorrente principale, nella propria offerta, gli oneri di sicurezza da interferenze, né specificato che gli stessi non sono soggetti a ribasso; con il secondo motivo, ha dedotto la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, oltre che diversi profili di eccesso di potere, per la mancata dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale da parte di uno dei procuratori della d – partecipante alla gara come mandante dell’ATI insieme alla mandataria Abbott –; con il terzo motivo ha dedotto la violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 per la mancata indicazione nell’offerta di Abbott delle dichiarazioni idonee a consentire la verifica del possesso dei requisiti generali di partecipazione in capo alla ditta indicata quale subappaltatrice.
Con ordinanza n. 1294/2014 del primo ottobre 2014 la sezione ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dei provvedimenti impugnati.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica dell’8 gennaio 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Con la prima doglianza la ricorrente principale lamenta la mancata esclusione dalla gara della sS.r.l., deducendo la violazione dell’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006 per la mancata indicazione nell’offerta della controinteressata della ditta alla quale sarebbero stati subappaltati i lavori di ristrutturazione dei locali in cui sarebbero state collocate le apparecchiature di cui alla fornitura, perché sprovvista dei requisiti per realizzarli in proprio.
In proposito, il collegio non ignora il recente orientamento espresso da una porzione della giurisprudenza amministrativa, per il quale, nelle gare pubbliche, l'art. 118, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nella parte in cui sottopone l'affidamento in subappalto a condizione che i concorrenti all'atto dell'offerta abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo, va interpretata nel senso che la dichiarazione deve contenere anche l'indicazione del subappaltatore unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a lui, dei requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso al subappalto si renda necessario in conseguenza del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione; può invece essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nell'ipotesi in cui il concorrente disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione delle lavorazioni oggetto dell'appalto, ossia quando il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, e non la via necessitata per partecipare alla gara (cfr. per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224; 26 agosto 2014, n. 4299).
Risulta, peraltro, a parere del collegio, preferibile il tradizionale orientamento, tra l’altro ribadito di recente dalla sezione quinta del Consiglio di Stato, secondo il quale, dal combinato disposto degli artt. 37, comma 11, e 118 comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e 92 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, non si evince l'obbligo per il partecipante alla gara pubblica, che abbia dichiarato di volersi avvalere del subappalto per alcune specifiche lavorazioni, di indicare già in sede di presentazione dell'offerta il nominativo dell'impresa subappaltrice, atteso che l'affidamento in subappalto o in cottimo, come stabilito dal succitato art. 118, è sottoposto solo alle condizioni che: 1) i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare o concedere in cottimo; 2) l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni; 3) al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione richiesti dal codice dei contratti pubblici in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006; 4) non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappaltato o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449).
Ed invero, l'art 118, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede espressamente la possibilità di affidare lavori in subappalto o in cottimo a condizione che "i concorrenti all'atto dell'offerta... abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero di servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo".
Non v'è alcun dubbio, quindi, che sia del tutto conforme a legge la dichiarazione del concorrente il quale si limiti genericamente ad affermare di voler subappaltare talune lavorazioni nel massimo consentito dalla legge, senza la necessità di riportare immediatamente nella dichiarazione stessa i dati identificativi del subappaltatore.
La norma rimanda, infatti, al momento della costituzione del rapporto contrattuale l'individuazione dei subappaltatori, nonché la specificazione della loro qualificazione e del possesso dei requisiti generali di partecipazione.
Del resto, già prima dell'entrata in vigore del Codice degli Appalti, l'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con deliberazione del 9 agosto 2000, ribadita successivamente ed in particolare con la deliberazione n. 4 del 10 ottobre del 2012, aveva rilevato che risulta abolito l'onere della preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali, mentre permane solo quello di indicare, all'atto dell'offerta, i lavori o le parti di opere che si intendono subappaltare.
Tale orientamento si fonda, invero, innanzitutto sul disposto letterale succitato della normativa vigente, oltre che sulla evoluzione del dettato normativo. L’art. 9, comma 65, della legge 18 novembre 1998, n. 415, abrogando l'art. 34, comma 1, della legge n. 109/1994 e ripristinando, in tal modo, il disposto dell’originario art. 18 della legge n. 55/90 (ora trasfuso nell’art. 118 del d.lgs. n. 163/2006), ha escluso dalle condizioni per l'affidamento in subappalto la dichiarazione, all'atto dell'offerta, del numero e dei nominativi dei subappaltatori, subordinando tale affidamento alla sola indicazione dei lavori o delle parti di opere che si intendessero subappaltare.
Attraverso tale evoluzione normativa il legislatore, preso evidentemente atto dell'impossibilità o dell'inopportunità di pretendere dai concorrenti una precisa programmazione delle future vicende legate ad un appalto ancora in fieri, ha abbandonato, dunque, il sistema, che postulava la conoscenza preventiva del nominativo del potenziale subappaltatore già al momento della presentazione dell'offerta, in favore di un sistema che reputa sufficiente l'indicazione dei soli profili quantitativi del subappalto.
Una siffatta previsione normativa non lascia spazio ad una diversa e più restrittiva regolamentazione in sede di singole procedure concorsuali, dovendosi ritenere illegittima, in quanto aggravante la posizione del concorrente, la riproposizione, a pena di esclusione, di un adempimento che il legislatore, come risulta chiaramente dalla ricostruzione storica della successione delle disposizioni normative in materia, ha inteso espressamente eliminare. E ciò, anche in considerazione delle prescrizioni dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 in merito alla tassatività delle cause di esclusione.
Nel caso di specie, oltretutto, non si tratta di un appalto di lavori con precise preclusioni sulle qualificazioni e sui subappalti in relazione a categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, bensì di un appalto di forniture che prevede anche l’esecuzione di lavori edili ed impiantistici per l’adattamento dei locali, e la controinteressata ha dimostrato la propria capacità tecnico - organizzativa per l'importo totale e la globalità delle forniture da appaltare e, pertanto, il subappalto non va a colmare lacune di idoneità su requisiti tecnico - organizzativi od economico - finanziari richiesti dalla lex specialis di gara.
Del resto, anche ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. a), del d.l. n. 47/2014, convertito in legge 23 maggio 2014, n. 80, salvo quanto previsto alla lettera b) – che si riferisce alle lavorazioni di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3, del d.P.R. n. 207/2010, relative alle categorie di opere generali individuate nell'allegato A al predetto decreto, nonché ad alcune delle categorie individuate nel medesimo allegato A -, l'affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell'avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate a soggetti in possesso delle relative qualificazioni.
Sotto altro profilo, non risulta condivisibile che la mancata indicazione dei nominativi dei subappaltatori abbia pretermesso l’amministrazione dalla possibilità di valutarne la idoneità morale e tecnica.
Al riguardo, va infatti osservato che, ai sensi dell'art. 118 del d.lgs n. 163/2006, l’affidatario, prima di poter procedere con il subappalto, deve consegnare all'amministrazione, oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti la idoneità morale e tecnica del subappaltatore.
Il legislatore, dunque, nell'ambito della norma succitata, ha individuato tempi e modalità per lo svolgimento dei doverosi controlli sul subappaltatore, controlli che, per espressa previsione di legge, sono demandati alla fase di esecuzione del contratto e non a quella precedente di selezione dell'offerente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563).
Inoltre, la disciplina organica dettata dall'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, nel prevedere l’istituto del subappalto (quale deroga all'insostituibilità dell'appaltatore nell'esecuzione del contratto), introduce una serie di cautele e limiti, onde evitare sia indiscriminate forme di intermediazione nell'attuazione del rapporto contrattuale tali da pregiudicare la buona riuscita dell'intervento (tipica, al riguardo, è la previsione della necessità dell'autorizzazione), sia la dispersione di risorse adeguate alla qualità della fornitura del bene o del servizio.
Deve, inoltre, fornirsi una precisazione in ordine alla differenza che sussiste tra l’istituto del subappalto e quello dell’avvalimento. Mentre il secondo è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara, il primo è un contratto che riguarda la fase (successiva) dell'esecuzione del rapporto.
In proposito, l'art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, in applicazione di quanto previsto dall'art. 48, par. 3) della direttiva n. 2004/18/CE, prevede che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, o forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. L'art. 49, al comma 2, aggiunge che chi intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per la partecipazione alla gara, deve indicare l'impresa ausiliaria con i relativi requisiti, deve dichiarare di essere in possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 e, per quel che qui interessa, deve allegare una dichiarazione dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.
Non può accedersi, dunque, alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all’avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell’esecuzione ma soprattutto ai fini dell’an dell’affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara.
Al contrario, per quanto detto, si ritiene che sussista comunque una netta distinzione tra i due istituti: L’avvalimento è destinato all’ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; l’impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante.
Il subappalto, invece, non realizza un’integrazione delle capacità dell’aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario.
Per quanto detto, la censura è da ritenersi priva di fondamento.
Il ricorso principale è, invece, fondato per il secondo motivo di diritto.
Deve premettersi in fatto che le prestazioni oggetto della procedura ad evidenza pubblica di cui si controverte non consistevano solo nella fornitura di sistemi analitici ed impianti tecnologici ad elevata automazione, ma anche nell’esecuzione di lavori di ristrutturazione edile ed impiantistica dell’area di laboratorio.
Ciò risulta inequivocabilmente dalla lex specialis di gara, ed in particolare:
dall’art. 3 del disciplinare di gara, riferito alla documentazione tecnica da produrre, che al punto 5 richiedeva la produzione di un progetto preliminare, corredato da un dettagliato Layout prospettico, atto ad evidenziare l’adattabilità del sistema agli spazi disponibili con le modifiche tecnologiche, richiamando, in proposito, le prescrizioni del capitolato di gara (artt. 5 e 6);
dall’art. 2 del capitolato, che, riferendosi specificamente al progetto e alla finalità della fornitura, stabiliva al punto 2.A) che la fornitura dovrà comprendere … “adeguamento e ristrutturazione dello spazio destinato in laboratorio con fornitura di impianti tecnologici (rete elettrica, sistema smaltimento dei reflui prodotti, impianti idrici, impianto di condizionamento, opere di muratura, rete dati, ecc…), ed arredi secondo quanto previsto dalle normative vigenti;
dall’art. 5 del capitolato (pag. 15), che, riferendosi specificamente alle prestazioni richieste e alla descrizione degli interventi, esplicitava che: “La ditta aggiudicataria dovrà provvedere ad una completa ristrutturazione degli ambienti oggetto dell’intervento, sia dal punto edile che impiantistico, in modo che i locali siano finiti a perfetta regola d’arte, in modo che siano rispettate tutte le esigenze tecniche dettagliate nel seguito nonché tutte le vigenti normative in ambito impiantistico, edile e di sicurezza”. Nelle due pagine seguenti erano poi specificati tutti i consistenti interventi edili ed impiantistici che l’aggiudicataria doveva porre in essere e, alla pagina 19, era specificato, in relazione alla suddivisione e alle tempistiche delle lavorazioni, che: “Le ditte partecipanti dovranno presentare, in sede di offerta, un Progetto preliminare, redatto secondo quanto previsto dalla vigente normativa, che risponda a tutte le indicazioni sopra indicate”;
dall’art. 6 del capitolato, che, riferendosi al sopralluogo che le ditte erano tenute ad effettuare, riferiva che: “Scopo del sopralluogo è di permettere alle ditte la produzione e la consegna di un Progetto preliminare, che dovrà essere unito alla documentazione tecnica, corredato da un dettagliato layout prospettico, atto ad evidenziare l’adattabilità del sistema agli spazi disponibili con le eventuali modifiche ed integrazioni tecnologiche… La ditta aggiudicataria del “full service” dovrà predisporre, prima dell’avvio delle forniture o quantomeno prima dell’avvio del servizio di cui al Progetto preliminare offerto, una progettazione Esecutiva che sarà oggetto di valutazione ed approvazione da parte della Fondazione”.
A fronte di tali specifiche prescrizioni, nonostante l’amministrazione avesse fatto riferimento nell’oggetto ad un appalto di forniture, pare potersi ricavare che il progetto preliminare costituisse un elemento essenziale dell’offerta, perché rappresentava il presupposto per un’accurata realizzazione dei lavori che formavano parte consis [ . . . ]

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