Carrello 0

Scheda Normativa

News Correlate

17/03/2015
Anche negli appalti pubblici 15 giorni per regolarizzare il Durc

CdS: l’impresa non può essere esclusa se non è stata prima invitata a sanare la sua posizione

Sentenza 16/02/2015 n. 781

Consiglio di Stato - Anche negli appalti pubblici 15 giorni per regolarizzare il Durc

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6634 del 2014, proposto dalla s.r.l. Caroli Pietro Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Loria e Luigi Cesaro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Cesare Loria, in Roma, Via Mantova, n. 13;
contro
Impresa De Pascali Pantaleo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Pietro Quinto, con domicilio eletto presso il dott. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;
nei confronti di
Il Comune di Cisternino, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Puglia - Sez. di Lecce, Sezione II, n. 1641/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di restauro e di riqualificazione del palazzo Lagravinese;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impresa De Pascali Pantaleo;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista la propria ordinanza 27 agosto 2014, n. 3807;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti l’avvocato Gianluco Calderara, su delega dell'avvocato Cesare Loria, e l’avvocato A. Mele, su delega dell'avvocato Pietro Quinto;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
1.- Con determinazione dirigenziale n. 100 del 22 gennaio 2014, l’impresa De Pascali Pantaleo è stata proclamata aggiudicataria della gara indetta dal Comune di Cisternino per l'affidamento dei lavori di restauro e di riqualificazione del Palazzo Lagravinese.
L’Impresa si era avvalsa, ai fini della dimostrazione del requisito della SOA, categoria 0G2, richiesto dal bando, dell'impresa ausiliaria RCR Edilizia s.r.l., che aveva dichiarato di essere in regola con il pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006.
In sede di verifica dei requisiti dell'aggiudicataria, la stazione appaltante ha riscontrato un DURC negativo rilasciato dalla Cassa Edile di Latina in capo all’impresa ausiliaria, per ritardo del pagamento dei contributi previdenziali relativi al mese di novembre 2013.
A seguito di ciò il Comune, con la determinazione n. 623 del 2 maggio 2014, ha revocato la determinazione dirigenziale n. 100 del 2014, ha escluso dalla gara l’impresa De Pascali Pantaleo ed ha annullato l'aggiudicazione precedentemente disposta in suo favore; poi, con la determinazione prot. n. 771 del 30 maggio 2014, ha aggiudicato la gara alla s.r.l. Caroli Pietro Costruzioni.
2.- Avverso tali provvedimenti, l’Impresa De Pascali Pantaleo ha proposto il ricorso n. 1450 del 2014 al T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce, deducendo che il medesimo DURC sarebbe stato viziato dal mancato invito da parte dell'Ente previdenziale alla regolarizzazione, come previsto dall'art. 7 del D.M. del Ministero del Lavoro 24 ottobre 2007 e dall'art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2013.
A sostegno delle proprie ragioni, la ricorrente in primo grado ha dedotto che la ditta ausiliaria avrebbe regolarizzato la propria posizione già in data 2 gennaio 2014, come risulterebbe comprovato da una dichiarazione rilasciata dalla Banca Monte dei Paschi di Siena, attestante che il bonifico di € 929,00, disposto in data 2 gennaio 2014 in favore di Cassa Edile di Latina, per mero ritardo procedurale era stato evaso solo in data 7 gennaio 2014.
3.- Il T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione II, con sentenza, in forma semplificata, 30 giugno 2014 n. 1641, ha rilevato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia ed ha accolto il ricorso, rilevando che fosse mancata la fase di regolarizzazione in contraddittorio che deve precedere l’emissione del DURC (cosicché la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata), che il DURC del 20 maggio 2014 si riferiva alla stessa irregolarità sanata sin dall’8 gennaio 2014 e che l’esclusione era riferita alla situazione di sostanziale non regolarità della RCR Edilizia, che superava quanto sul punto dichiarato dalla ditta, senza che a quest’ultima circostanza fosse dato rilievo quale autonomo motivo di esclusione (e l’importo tardivamente evaso, pari ad € 839,00, rendeva plausibile la buona fede dell’impresa).
4.- Con il ricorso in appello in esame, la s.r.l. Caroli Pietro Costruzioni ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:
a) erroneità della sentenza del T.A.R. per avere ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa anche con riferimento all'impugnazione del DURC;
b) erroneità della sentenza di primo grado per aver ritenuto insussistente la fase in contraddittorio prima dell'emissione del DURC negativo e non definitivamente accertata la regolarità contributiva; violazione e falsa applicazione dell'art. 7 del d.m. 24 ottobre 2007 e dell'art. 31 del d.l. n. 69 del 2012; travisamento dei fatti;
c) erroneità della sentenza di primo grado per aver ritenuto che la stazione appaltante potesse discostarsi dalle risultanze del DURC negativo; violazione dell'art. 38, comma 1, lettera i, e dell'art. 38, comma 2,) del d.lgs. n. 163 del 2006;
d) erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto illegittimo il DURC nell’assunto che il pagamento non fosse stato tardivo, attribuendo rilievo ad una dichiarazione unilaterale rilasciata da un istituto bancario;
e) sulla doppia irregolarità riscontrata in capo alla ditta ausiliaria, erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che il DURC del 20 maggio si riferisse alla stessa irregolarità che era stata riscontrata dalla stazione appaltante in data 3 gennaio 2014.
5.- Con atto depositato il 1° agosto 2014, si è costituita in giudizio l’Impresa De Pascali Pantaleo, che ha dedotto l’infondatezza delle doglianze avanzate con l’appello e ne ha chiesto la reiezione.
6.- Con memoria depositata il 20 agosto 2014, l’Impresa ha contestato la fondatezza del motivo d’appello sul difetto di giurisdizione e degli altri motivi, insistendo per la loro reiezione.
7.- Con ordinanza 27 agosto 2014, n. 3807, la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della sentenza impugnata.
8.- Con memoria depositata il 29 novembre 2014, la parte appellante ha sostanzialmente ribadito le proprie tesi e richieste.
9.- Con memoria depositata il 5 dicembre 2014, la parte resistente, premesso che è stato sottoscritto il contratto e che ha realizzato oltre il 50 % dei lavori, ha ribadito le già formulate conclusioni.
10.- Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2014, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.
11.- L’appello è infondato.
12.- Con il primo motivo di gravame è stato sostenuto che non sarebbe condivisibile la tesi del T.A.R., che ha ritenuto sussistente la giurisdizione del G.A. nella materia de qua, aderendo a due precedenti per i quali il DURC, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal partecipante ad una gara (e, quindi, impugnabile non già autonomamente, ma unitamente al provvedimento conclusivo della fase stessa), inerisce al procedimento amministrativo di aggiudicazione di un appalto.
Ad avviso dell’appellante, il giudice amministrativo non avrebbe giurisdizione in merito alla controversia relativa alla legittimità del DURC, con cui la Cassa Edile certifica la non regolarità contributiva dell'impresa.
Sotto il profilo soggettivo, le Casse Edili apparterrebbero infatti alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 del c.c. (che, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non sono soggette di regola alla giurisdizione del giudice amministrativo).
Inoltre, sotto il profilo oggettivo, il DURC si sostanzierebbe in una dichiarazione di scienza, avendo natura di atto di certificazione o di attestazione avente carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell'ente, assistito da pubblica fede ex art. 2700 del c.c. e facente quindi prova fino a querela di falso.
Pertanto, ad avviso dell’appellante, gli eventuali errori contenuti nel medesimo documento, involgendo posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, potrebbero dar luogo a controversie conoscibili dal giudice civile, o all'esito della proposizione di una querela di falso, o a seguito di una ordinaria controversia in materia di previdenza e di assistenza obbligatoria.
12.1.- Osserva al riguardo il Collegio che è indubitabile – come osservato dalla Sezione con la sentenza 17 maggio 2013 n. 2682 - che sotto il profilo soggettivo le Casse Edili appartengono alla categoria delle associazioni non riconosciute ex art. 36 c.c. (le quali, nell'esercizio delle loro funzioni tipiche, non emanano provvedimento impugnabili in sede di giurisdizione amministrativa).
E’ altresì indiscutibile che, sotto il profilo oggettivo, il DURC si sostanzia in una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso.
Tuttavia, ritiene il Collegio che il giudice amministrativo ben possa verificare quale sia, ovvero quale debba essere, il contenuto del DURC, quando esso sia stato posto a base di un provvedimento, emesso nel corso di una gara d’appalto.
L'accertamento in ordine alla regolarità contributiva, infatti, costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale: l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta l’amministrazione all’esito di tale attività valutativa.
Il giudice amministrativo verifica dunque se effettivamente sussista il presupposto e compie un accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 del c.p.a., privo di efficacia di giudicato sulla regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell'ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto gli atti di gara, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione prevista dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del c.p.a., cioè in una controversia rientrante pacificamente tra quelle relative a procedure di affidamento di pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 14 ottobre 2014, n. 5064; 1° maggio 2009 n. 2874).
In altri termini, la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell'impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell'ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione (Sez. Un., 9 febbraio 2011, n. 3169; 9 febbraio 2011, n. 3169).
Le censure in esame vanno quindi respinte.
13.- Con il secondo motivo d’appello, è stato sostenuto che la sentenza gravata avrebbe erroneamente rilevato la mancanza della procedura in contraddittorio con l'impresa ausiliaria prima dell'emissione del DURC irregolare e, su tale presupposto, che non potesse dirsi definitivamente accertata l'irregolarità contributiva.
La mancanza di contraddittorio non risulterebbe infatti provata ed il riferimento a tale aspetto sarebbe in conferente, in quanto, in base alla normativa di riferimento (l'art. 7 del d.m. 24 ottobre 2007 e l'art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2012), l'invito alla regolarizzazione da parte dell'ente previdenziale precede e non segue l'emissione del DURC irregolare, sicché, a fronte di un DURC già rilasciato, il principio di logicità imponeva di ritenere che la fase in contraddittorio fosse stata già stata espletata dall'Ente previdenziale, a meno che non vi fossero elementi che dimostrassero esattamente il contrario.
Tali elementi, tuttavia, non sarebbero stati forniti dalla ricorrente in primo grado, anzi, al contrario, emergerebbe dagli atti di causa che la fase in contraddittorio aveva avuto luogo con la risposta della Cassa Edile di Latina alla richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante per accertare se alla data del 3 gennaio 2014 (data di presentazione della domanda e della autocertificazione di regolarità contributiva) la posizione della RCR Edilizia s.r.l. potesse essere considerata regolare (pur volendo dar credito alla tesi che il bonifico sarebbe stato disposto il 2 gennaio, anziché 1'8 gennaio 2014, come avvenuto per un asserito disguido imputabile alla banca). In riscontro a detto quesito, la Cassa aveva infatti confermato il DURC negativo emesso, per il ritardo nel versamento dei contributi afferenti al mese di novembre 2013.
Dal tenore della risposta si evincerebbe chiaramente che il pagamento dei contributi da parte della s.r.l. RCR Edilizia sarebbe stato tardivo, in quanto avvenuto oltre il termine per l'emissione del DURC negativo, e che la violazione riscontrata sarebbe stata inequivocabilmente definitivamente accertata.
La circostanza che l'impresa abbia deciso di pagare i contributi riguardanti il mese di novembre 2013 in data 2 gennaio 2014 (il giorno prima della presentazione domanda di partecipazione alla gara per cui è causa) dimostrerebbe che essa era consapevole della propria situazione di irregolarità.
Comunque non sussisterebbe alcuna idonea prova della circostanza che l'invito alla regolarizzazione in contraddittorio fosse mancato, stante la mancata costituzione della Cassa Edile in primo grado, e sarebbe necessaria l’acquisizione d'ufficio, ex art. 65 del c.p.a., della documentazione sulla cui base è stato adottato il DURC negativo.
13.1.- Osserva il Collegio che il DURC è rilasciato dalle Casse Edili, ex art. 2, comma 2, del d.m. del Ministero del Lavoro del 24 ottobre 2007, previa convenzione con l’INPS e l’INAIL, e che esse, prima della emissione o dell'annullamento del documento già rilasciato, ai sensi dell’art. 7, comma 3, di detto d.m., in mancanza dei requisiti di regolarità contributiva, “invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”.
Anche il d.l. n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, in l. n. 98 del 2013, all’art. 31, comma 8, stabilisce che “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.
Il Comune di Cisternino si è costituito in primo grado deducendo in punto di fatto che:
a) l’acquisizione d’ufficio del DURC aveva avuto esito negativo in quanto l’ausiliaria RCR Edilizia s.r.l. era risultata non in regola con il versamento dei contributi alla Cassa Edile di Latina, come da allegato DURC del 3 aprile 2014;
b) inoltre detta impresa, a seguito di richiesta di chiarimenti del Comune, con nota prot. n. 5826 del 9 aprile 2014 aveva comunicato di aver formulato richiesta in data 2 gennaio 2014 alla banca MPS. Ag. di Napoli 21, di disporre il bonifico di € 839,00 alla Cassa Edile di Latina, che, come da allegata dichiarazione della banca del 28 febbraio 2014, per mero ritardo procedurale era stata evasa solo in data 7 gennaio 2014;
c) infine che la Cassa Edile di Latina - in riscontro alla richiesta del Comune circa la conformità alle risultanze dell’ufficio e circa la possibilità che il bonifico, se emesso in data 2 gennaio 2014, invece che in data 8 gennaio 2014, avrebbe potuto comportare la regolarità contributiva della impresa - con l’allegata nota prot. n. 6623 del 23 aprile 2014 aveva confermato quanto segnalato alla Banca dati nazionale in merito alla irregolarità per ritardo nel versamento dei contributi afferenti il mese di novembre 2013 fino alla data dell’8 gennaio 2014 in cui era pervenuto il relativo pagamento, “oltre il termine utile per evitare l’invio della citata segnalazione di irregolarità”.
Tale documentazione non è, secondo il Collegio, affatto idonea ad indurre a ritenere, come asserito dalla parte appellante, che la fase in contraddittorio fosse stata già stata espletata dall'Ente previdenziale, né tanto è arguibile dal DURC negativo o dalla sopra riportata risposta della Cassa Edile di Latina alla richiesta di chiarimenti formulata dal Comune, ovvero dalla circostanza che l’impresa si fosse attivata per sanare il mancato pagamento di contributi prima della scadenza della data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, sicché non risulta dagli atti di causa che detta fase fosse stata espletata.
Al contrario, deve ritenersi che – qualora tale fase fosse stata posta in essere dalla Cassa Edile - essa sarebbe stata evidenziata negli atti posti in essere.
Peraltro, osserva la Sezione che anche nel processo amministrativo vige il principio di cui all'art. 2697 c.c., per il quale spetta alle parti l'onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità e riguardanti i fatti posti a fondamento delle loro domande o eccezioni; inoltre poiché in detto processo vige pure il c.d. 'metodo acquisitivo', che consente al giudice di integrare allegazioni probatorie parziali, ma non di invertire l'onere probatorio e di sostituirsi al dovere processuale del diretto interessato, quest’ultimo deve comunque allegare un qualche concreto elemento di riscontro circa i vizi che deduce (Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3973).
Pertanto deve ritenersi che, a fronte dei principi di prova acquisiti in giudizio circa il mancato svolgimento della fase in contraddittorio, nessun idoneo principio di prova abbia fornito l’appellante circa l’avvenuto esperimento della fase stessa, a nulla valendo la circostanza che le procedure di rilascio del DURC di norma tanto prevedano, perché ciò costituisce una presunzione iuris tantum e non iuris et de iure.
Le censure in esame vanno quindi disattese.
14.- Con il terzo motivo di gravame è stato sostenuto che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto che, a fronte di un DURC negativo, riscontrato in capo all'impresa ausiliaria, la stazione appaltante potesse discostarsene e operare una propria valutazione sulla base delle circostanze dedotte dall'impresa aggiudicataria, non residuando in capo ad essa alcun margine di valutazione o di apprezzamento in ordine ai dati ed alle circostanze in esso contenute; peraltro, nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi al tardivo pagamento dei contributi previdenziali, anche perché il requisito di regolarità contributiva deve essere posseduto fin dalla presentazione dell'offerta e conservato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, pena la vanificazione del principio della par condicio, un eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva (come affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 8 del 2012).
14.1.- Osserva in proposito il Collegio che non rilevano nella specie i principi, affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 8 del 2012, secondo cui "la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto" e “l'assenza del requisito della regolarità contributiva, costituendo condizione di partecipazione alla gara, se non posseduto alla data di scadenza del termine di presentazione dell'offerta, non può che comportare la esclusione del co [ . . . ]

TESTO INTEGRALE DISPONIBILE
PER GLI UTENTI REGISTRATI


Consiglia questa pagina ai tuoi amici
 
New Essence
Photo Book

NEWS NORMATIVA

16/11 - Sismabonus, gli ingegneri sismici: ‘potenziare le agevolazioni fiscali’

ISI propone tetti di spesa in base ai metri quadri e bonus per diagnosi sismiche anche senza lavori. Su quest’ultimo punto c’è un emendamento del M5S

16/11 - Antisismica, il Governo valuta incentivi per la verifica statica degli immobili

Accolto un ordine del giorno per la mappatura degli immobili residenziali di edilizia privata e pubblica


Core
Capannoni Kopron